Sentencia Social Nº 3694/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1015/2007 de 18 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0029246

MO

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 18 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3694/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Caprabo, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 20 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 694/2006 y siendo recurrido/a Lucio y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de octubre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO la demanda interpuesta por D. Lucio frente a CAPRABO S.A. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reclamación por DESPIDO y declaro la IMPROCEDENCIA del acordado por la demandada condenándole a que su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la recepción de la notificación de la sentencia, readmita al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o le abone una indemnización de 45 días por año de servicio cifrada en el importe de SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (7.326,90 EUROS) junto a los salarios de tramitación devengados desde que el despido tuvo efectos, el 31-08-2006, hasta la notificación de la presente resolución, a tenor de un salario diario de 34,89 euros y al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por la anterior declaración, sin perjuicio de las responsabilidades legales subsidiarias en el art. 33, 1 ET ."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Lucio prestó servicios para CAPRABO S. A. desde el 10- 01-2002 con la categoría profesional de Mozo y percibiendo un salario bruto mensual según nómina incluida prorrata de 1.046,70 euros. Prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en calle Occidente nº 18 de L' Hospitalet (folios 29 a 45). No ha ostentado cargo de representación colectiva o sindical.

SEGUNDO.- En fecha 31-08-2006 le fue entregada por el responsable del centro trabajo una carta de la empresa en la que se le comunicaba el despido, con efectos desde esa fecha, basado en los siguientes hechos (folios 46-7):

"1. El pasado día 26-06-2006, sobre las 11:20 horas, tuvo unas palabras con un compañero de trabajo a quien increpaba para que éste sacase unos palets del montacargas, mientras Vd., en lugar de ayudarle, se dedicaba a hablar por su teléfono móvil particular, hecho éste que está prohibido en la empresa y que Vd. viene desobedeciendo sistemáticamente, aún a pesar de las innumerables advertencias que al respecto se le han hecho.

2. El pasado 27 de junio se negó a obedecer una orden de trabajo por la que se le requería para que vaciase el montacargas, alegando que esta no era su faena siendo que tal tarea es sin duda alguna propia de su categoría, grupo y nivel profesional. Después de un tira y afloja con sus superiores, accedió a dar cumplimiento a la orden recibida, no obstante lo cual Vd. la emprendió con un compañero de trabajo al que increpó diciendole que era la ultima vez que le daban una bronca por su culpa y que le iba a amargar la vida

3. Es costumbre suya negarse a utilizar el uniforme de trabajo, a pesar de los innumerables requerimientos que al efecto se han producido. En concreto, el pasado 3 de julio, deambulaba Vd por la planta de ventas con una camiseta de tirantes, que no se corresponde con el uniforme de trabajo, cuyo uso es obligatorio como Vd. conoce. Hallándose en la planta un responsable del departamento de Recursos Humanos, le requirió explicaciones acerca del porqué Vd. no hacía uso del uniforme reglamentario, a lo que Vd. respondió que tenía calor y que si le obligábamos a vestir el uniforme se cortaría las mangas de las camisas y que deberíamos entregarle por lo menos seis. Por el responsable de Recursos Humanos se le recordó la obligatoriedad del uso del uniforme sin excusa alguna.

4. Al siguiente día 4 compareció con el uniforme de trabajo y, dirigiéndose al responsable de planta manifestó: ". . . mira como llevo la chaquetilla ya de sudada. Dile al tontin este que vino ayer que me traiga otra chaquetilla que así no puedo trabajar. . ". Después de esto y hasta el día de hoy sigue Vd. sin hacer uso del uniforme de trabajo, reemplazándolo día tras día por camisetas de tirantes particulares.

5. El siguiente día 26 de julio, sobre las 12,30 horas, y no hallándole en el lugar en que se suponía debía estar, sus superiores tuvieron que dedicarse a buscarlo, siendo que le encontraron en la calle, sin permiso previo para ello y hablando con un cliente. Al verse sorprendido, manifestó a su jefa que ahora mismo iba. Tardó aún 20 minutos en incorporarse a sus tareas.

6. Ese mismo día 26, en toda la mañana sólo hizo un palet de leche y no lo terminó. Sobre las 13,15 horas, se le requirió para que lo terminase antes de irse, pero lo hizo, marchando del trabajo sin curnpllr la orden. Cuando se iba, Vd. manifestó a su jefa: "... Como tu no lo recuperas, pues yo tampoco.. . ", haciendo alusión a que ese día su jefa había entrado al trabajó más tarde por un asunto personal.

7. El pasado día 31 de julio Vd. se fue de reparto a un cliente a las 10 horas de la mañana, siendo que a las 10:50 horas aún no había vuelto, lo que en buena lógica debía de haber hecho. Sobre la indicada hora, llegó el camión de la Central, al irlo a descargar, uno de sus responsables, adjuntos a tienda, observó que Vd. se encontraba en un bar cercano tomándose una cerveza. Cuando su responsable le preguntó qué es lo que hacía, Vd. respondió que estaba muy cansado, porque había hecho un reparto a un ático. Después de esto y sin prisa alguna, terminó su cerveza y volvió al trabajo, para ausentarse de nuevo al poco rato para ir a desayunar".

TERCERO.- La actividad del demandante consistía en proceder a la carga y descarga de los camiones que llegaban al Supermercado, reponer los estantes y el reparto a domicilio a pie. Su horario es de 7 a 14 horas.

CUARTO.- El demandante fue convocado para realizar un curso de formación dirigido a la promoción a segundo encargado.

QUINTO.- El actor tuvo un altercado con el Sr. Esteban el 27 de junio de 2006 relativo a cuestiones de trabajo (testifical Sr.. Esteban ), así como un incidente con su jefa inmediata Sra. Susana a quien desobedeció al requerirle sobre la realización de su trabajo (testifical Doña. Susana ).

SEXTO.- El Sr. Pedro Antonio comunicó los hechos imputados supuestamente acaecidos los días 26 y 27 de junio al delegado de recursos humanos de la empresa (testifical Sr. Pedro Antonio ).

SÉPTIMO.- Es de aplicación a las relaciones laborales en la empresa el Convenio Colectivo de Supermercados y Autoservicios de Alimentación de Barcelona 2005-2008 (DOGC 3-1 1-2005 ).

OCTAVO.- El 13-09-2006 el actor interpuso papeleta de conciliación obligatoria por despido, ante la Secció de Conciliacions lndividuals de la Delegació Territorial de Barcelona, celebrándose el 11-10- 2006 el oportuno acto conciliatorio que finalizó sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada CAPRABO, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Lucio , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda por despido improcedente formulada por el trabajador Lucio contra la empresa CAPRABO, S. A. condenando a ésta, a su opción, a readmitir al trabajador en su anterior puesto y condiciones de trabajo o indemnizarle con la cantidad de 7.326,90 euros, con más, en uno u otro caso, los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido -31.08.06-, hasta la notificación de la sentencia.

Frente a dicha resolución se alza la empresa condenada mediante Recurso de Suplicación que tiene por objeto: a) reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas del procedimiento; b) revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia; y, c) examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la misma, recurso que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 191 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la empresa recurrente la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Procesal laboral en tanto en cuanto la sentencia no viene a establecer hecho probado alguno que venga a sustentar el fallo de la misma, resultando, además, que la mayor parte de los pocos hechos probados que han sido establecidos, resultan de escasa o nula trascendencia para la resolución de la cuestión objeto de debate.

La censura jurídica no se admite, pues salvo en los supuestos en los que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesarios que afecten al orden público del proceso, el carácter excepcional de la nulidad de actuaciones requiere la vulneración de preceptos o garantías procesales que hubiesen determinado efectiva indefensión y, siguiendo la pauta marcada por la doctrina del Tribunal Supremo (S.TS 9-3 y 28-3-90 ), corresponde al Tribunal la determinación sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos declarados probados por el juzgador "a quo" en el apartado correspondiente de la sentencia recurrida, sin perjuicio claro está de que pueda ser impugnada por la parte interesada, más no por la vía del apartado a), sino por el cauce del apartado b) del art 191 de la LPL , pudiendo obtener por este medio a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas la revisión de la circunstancias y extremos que interesen así como la adición de hechos nuevos o la supresión de los hechos constatados; pues no hay que olvidar que la nulidad de actuaciones es un recurso excepcional y admisible tan solo cuando sea imposible dictar sentencia cabal sobre la cuestión planteada, por la notoria conmoción procedimental que supone, tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal que informan nuestro sistema.

TERCERO.- En el motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia en lo que afecta al ordinal cuarto postulando la íntegra supresión, habida cuenta su intrascendencia para el fallo y que su contenido no resulta de la prueba practicada.

El motivo así planteado conduce a su rechazo, tanto porque su supresión resultaría irrelevante para mutar el fallo de la sentencia según admite la propia recurrente lo que a nada práctico conduciría, como por el hecho de que la revisión propuesta se base en la ausencia de prueba o prueba negativa, pues ello incumple las exigencias mínimas del precepto procesal en que se ampara el motivo, el cual exige la existencia de prueba -documental o pericial- que demuestre el error del Juzgador.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente, como único motivo de censura jurídica por su no aplicación, la infracción del artículo 54.2 b), c) y d) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 40 a) 1), 2) y 3) j) del Convenio Colectivo de Supermercados y Autoservicios de Alimentación de la Provincia de Barcelona.

Alega la empresa recurrente que la actitud del trabajador, que acumula cinco infracciones en escasos días, es constitutiva de la sanción de despido pues la misma pone de manifiesto un total y absoluto desprecio por dar cumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, al mantener una clara y evidente situación de desprecio hacia las instrucciones de trabajo, ausentándose del mismo cuando tiene por conveniente y con cualquier excusa, llegando a la desobediencia sistemática y a la falta de respeto hacia sus superiores, actitudes éstas que se reflejan en la carta de despido y que no han sido desvirtuadas.

Como recuerda la Sala en Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2004 (JUR 2004, 284285 ), entre otras: "Por ofensas verbales se entiende, jurisprudencialmente, las expresiones proferidas de palabra o por escrito "que envuelven una ofensa moral para la persona que la sufre o recibe" o "el injusto ataque de una persona a otra, moralmente, al ofenderla en su honor o vejarla en su dignidad humana", presuponiendo, en todo caso, "la existencia de una acción ejercitada en su deshonra, descrédito o menosprecio". Por otra parte, el empleo del plural por el legislador en la redacción de esta causa de despido ("ofensas verbales o físicas") no significa que la conducta haya de ser reiterada, pues "basta con una ofensa siquiera aislada, que, eso sí, debe valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o fueron coetáneas" (STSJ de Andalucía/Málaga de 5 de julio de 1999 [AS 1999, 3033]).

Esta Sala en la Sentencia de 29 de enero de 2001 (Rollo 7867/2000 [AS 2001, 577 ]), recordaba "la doctrina que la Sentencia de este Tribunal de 5 de abril de 2000 (AS 2000, 2269 ) -invocando la del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992 (RJ 1992, 2590 ) -reitera al afirmar que para que las infracciones tipificadas en el artículo 54.2 ET (RCL 1995, 997 ) puedan (...) erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterio objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente y en tales consideraciones tiene su base la teoría gradualista, que la propia jurisprudencia ha ido elaborando".

Tratándose de la imputación de ofensas verbales ha de atenderse, para determinar su alcance disciplinario, a las expresiones utilizadas, la ocasión en que éstas se vierten, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las personas implicadas (STS de 16 de mayo de 1991 [RJ 1991, 4171 ]).

En el presente caso, tanto la expresión que se hace constar en el punto sexto de la carta de despido como la actitud mostrada por el actor frente a su superiora carecen de la suficiente entidad y gravedad como para ser calificadas de ofensa verbal grave merecedoras de la sanción de despido y, si bien es cierto, que examinando la actitud del trabajador en su conjunto en el breve espacio de tiempo en el que se han producido, además, los hechos y conductas que pudieran calificarse de actitudes de indisciplina y desobediencia, que no olvidemos constituyen sólo faltas graves y no muy graves en el propio texto del Convenio, no es menos que a juicio de la Sala no se denota, todavía, a la fecha del despido, una actitud tenaz y rebelde, reiterada en el tiempo por parte del trabajador, justificativa de la sanción más grave que es el despido, de ahí que se comparta el criterio de la Magistrada de instancia en orden a entender previamente sancionables los hechos imputados con una sanción de menor gravedad, por lo que procede desestimar el motivo y con ello la totalidad del Recurso de Suplicación.

QUINTO.- La desestimación del Recurso de Suplicación conlleva la confirmación de la Sentencia de instancia, al tiempo que, de conformidad a lo que establece el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas procesales del trámite del recurso a la empresa recurrente, incluida la minuta del Letrado impugnante del recurso en cuantía máxima de 300 euros. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito efectuado en el momento de recurrir y de la cantidad consignada a la que se le dará el destino legal de conformidad lo previsto en el artículo 202.1 de la mencionada Ley Rituaria .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa CAPRABO, S.A. contra la Sentencia, de fecha 20 de Noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Social nº 19 de los de Barcelona en los autos 694/06 , seguidos a instancia del trabajador Lucio contra la empresa CAPRABO, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL por motivo de despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Condenamos a la recurrente al pago de los honorarios del letrado impugnante del recurso en la cuantía máxima de 300 euros. Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito y de la cantidad consignada para recurrir a la que se le dará el destino legal una vez adquiera firmeza esta resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.