Sentencia Social Nº 3698/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 955/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2011 - 8013640

MC

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 15 de mayo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3698/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Oscar frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 2 de noviembre de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 198/2011 y siendo recurrido Tomás . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 marzo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda por despido interpuesta por D. Oscar contra la empresa FELIX PANERO DOMÍNGUEZ, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos de la demanda formulada en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El demandante, D. Oscar , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa FELIX PANERO DOMÍNGUEZ, con las circunstancias de antigüedad desde el 1-7-07 y categoría profesional de conductor.

SEGUNDO. Percibía un salario mensual bruto de 1.240,54 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

TERCERO. El actor no ha ostentado en la empresa la demandada la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

CUARTO. La empresa Greixos i Farines de Carn S.A. (GREFACSA) era el principal cliente de la demandada, al menos desde el mes de Enero de 2.010 hasta el mes de Mayo de 2.010, realizándose el servicios con dos vehículos (uno de ellos conducido por el actor).

QUINTO. El 13-5-10 la empresa GREFACSA remitió a la empresa demandada una carta en la que le comunicaba que 'debido a la reducción de actividad sufrida en nuestra planta desde hace más de un año, prescindimos de los servicios de uno de los vehículos de su empresa, a partir del 13 de mayo de 2010'.

SEXTO. El 14-5-10 la empresa demandada comunicó al actor su despido por causas objetivas con efectos de 13-6-10, por cuanto 'la empresa que nos provee de viajes de transportes Greixos i farines de Carn SA ha prescindido de los servicios de nuestra empresa con respecto al camión que Ud conduce'. Despido que fue dejado sin efecto el 10-6-10 'debido a que la empresa ha podido conseguir un nuevo cliente con el que poder realizar los servicios de transporte de mercancías por carretera'.

SÉPTIMO. Desde el mes de Junio hasta Septiembre 2.010 la demandada realizó transportes para otra empresa, TRANSPORTES ARNIELLA S.A.

OCTAVO. Y desde Octubre hasta Diciembre de 2.010 la demandada volvió a realizar transportes con dos vehículos para GREFACSA en virtud de un ofrecimiento verbal realizado por ésta debido a un encargo especial.

NOVENO. En el mes de Noviembre de 2.010 el actor inició un proceso de incapacidad temporal que finalizó el 27-1-11.

DÉCIMO. El 24-1-11 la empresa demandada llevó uno de sus vehículos (marca MAN, matrícula 9823DTX, con remolque matrícula 9119BBL) a las instalaciones de la empresa Autotractor S.A., habiendo permanecido allí hasta el 22-9-11, habiéndose realizado únicamente algunos cambios de vehículo debido a las reparaciones realizadas en una tractora matrícula 3219GDH propiedad de la demandada, volviéndose a depositar el vehículo inicial al finalizar dichas reparaciones.

UNDÉCIMO. El 14-2-11 la empresa demandada remitió al actor un burofax comunicándole la extinción de su contrato de trabajo al amparo del artículo 52 c) ET (por causas económicas y de producción), con efectos desde el 14-2-11.

DUODÉCIMO. Respecto a los motivos de la decisión extintiva, en la carta se indicaba lo siguiente:

Como ya Ud conoce, la empresa que nos provee de viajes de transportes Greixos i Farines de Carn SA ha prescindido de los servicios de nuestra empresa definitivamente con respecto al vehículo camión que Ud conduce. Esta circunstancia nos obliga por una parte a reconsiderar el funcionamiento de la empresa, y por lo tanto a tomar medidas de carácter económico suprimiendo este vehículo debido a que las características específicas del vehículo nos encontramos en la dificultad de encontrar viajes o empresas que precisen a contratar nuestros servicios, en la actualidad el vehículo está parado desde el día 21 de enero de 2011.

Que en el año 2010 la facturación de la empresa ha ascendido a 398.103,95 euros por lo que (h)a disminuido considerablemente, en comparación con el año 2009 que fue de 440.595,40 euros, y las previsiones no son nada esperanzadoras. También le comunicamos que tiene a su disposición la documentación económica que desee comprobar relativa a todas las causas relacionadas tanto a la reducción de facturación como a la supresión de los servicios con la empresa Greixos i Farines de Carn SA.

En estas circunstancias es perentorio reducir el actual nivel de gastos y costes de la empresa, como medida alternativa a la propia viabilidad de la compañía, lo que nos obliga a amortizar su puesto de trabajo. Por ello lamentablemente no nos queda más remedio que extinguir la relación laboral con Ud por las causas antedichas'.

DECIMOTERCERO. Asimismo, en la comunicación extintiva se indicaba lo siguiente:

'(...) se adjunta a la presente comunicación una propuesta de liquidación, saldo y finiquito recíproco y definitivo para ambas partes, que asciende a 893,62 euros, de lo dispuesto en el artículo 33.8 del citado Estatuto, el 60% de la indemnización legalmente prevista, de 20 días por año de servicio, con prorrateo por meses los períodos inferiores a un año, y un máximo de doce mensualidades, que asciende a 1.867,60 euros. El restante 40% de la indemnización por extinción que le corresponde, podrá solicitar que le sea abonado a Ud directamente por el FOGASA ascendiendo la misma a 1.245,07 euros'.

DECIMOCUARTO. El mismo día 14-2-11 la empresa demandada ordenó una transferencia a favor del actor por importe de 1.867,60 euros en concepto de 'indemnización'.

DECIMOQUINTO. La empresa demandada dió de baja al actor en la Seguridad Social el 14-2-11.

DECIMOSEXTO. Interpuesta la preceptiva papeleta de conciliación por despido ante el órgano competente el 15-2-11, el acto de conciliación se celebró el 3-3-11 con el resultado de 'sin avenencia'.

La demanda por despido se presentó en el Juzgado el 22-3-11.

DECIMOSÉPTIMO. El actor presta servicios para la empresa TRANSEGRE S.L. desde el 25-8-11.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado desestima la demanda al considerar procedente el despido objetivo del trabajador demandante, que formula recurso de suplicación, impugnado por la patronal demandada, con un primer motivo, de revisión fáctica, por el que postula la modificación del hecho probado segundo, para que se haga constar que el actor percibió en el mes anterior a causar baja de IT (octubre 2010) una retribución fija de 1.240,50 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras, y que en el año anterior al inicio de la IT percibió un promedio de 305,14 euros mensuales de retribución variable en concepto de primas e incentivos, actividad y horas de espera. La pretensión se ha de aceptar, pues así resulta de la documental invocada en el escrito de recurso. La empresa, en su escrito de impugnación del recurso, aduce en síntesis que no puede aceptarse la propuesta revisora, pues el actor se remonta al período octubre 2009 a octubre 2010, cuando su despido tiene lugar en febrero de 2011, de modo que ya desde unos meses antes de la extinción contractual no percibía salario variable. No puede desde luego la Sala valorar de nuevo la globalidad de la prueba practicada, pues tal misión corresponde al Juzgador de instancia, que en el segundo fundamento jurídico de su sentencia analiza minuciosamente las pruebas que obran en autos para la determinación del salario regulador, llegando a la conclusión de que no se desprende con claridad de lo actuado a qué obedecían los conceptos citados; si bien de las manifestaciones del empresario y de un testigo parece deducir que su devengo estaba relacionado de manera aleatoria con el número de viajes, el tipo de trayectos y las circunstancias de los viajes. Por tanto, no se acredita que tales pagos respondan a una finalidad de indemnización o resarcimiento de gastos realizados por el trabajador como consecuencia de la actividad laboral, ni el nombre de estos conceptos: 'primas', 'incentivos', 'actividad', parece responder a un fin resarcitorio, por lo que no ha de ofrecer duda su carácter salarial, operando además la presunción 'iuris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa es debido, en principio, al concepto de salario, desplazándose la carga de la prueba hacia aquel que afirme que un concepto retributivo es extrasalarial. Es cierto es que la supresión total de estos conceptos a partir de noviembre de 2010 no puede vincularse a una reducción ilícita o arbitraria del salario por parte de la empresa -que de darse no podría tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente ( STS 25-2-1993 )-, sino que respondería, según la sentencia recurrida, a la variación de las circunstancias de los viajes realizados y a la situación de IT iniciada en noviembre de 2010. En cuanto a esto último, si esos complementos, según lo expuesto, se percibían en razón de la forma de realizar la actividad profesional, esto es por el trabajo realizado, y no eran inherentes a la persona del trabajador, no tendrían carácter consolidable, por lo que sólo habrían de percibirse cuando realmente y de manera efectiva se desempeñara la actividad laboral, sin poder considerarse, a falta de pacto individual o colectivo en contrario, durante la situación de IT. Ahora bien, pese a que la Juez 'a quo', para fijar el salario regulador del despido, tiene en cuenta el del mes anterior al inicio de la IT, por importe de 1240,54 euros, no tiene en cuenta sin embargo el promedio de las retribuciones variables abonadas en los doce meses anteriores a la baja médica, que según los cálculos de la parte recurrente, no desmentidos de contrario, asciende a 305,14 euros. La regla general de que, a efectos de las indemnizaciones por despido deberá estarse al salario efectivamente percibido por el trabajador al tiempo del despido, debe aplicarse cuando las retribuciones en los últimos meses son esencialmente iguales o existen pequeñas diferencias, pero no cuando, como es el caso, se perciben distintas cantidades cada mes y las diferencias son evidentes por los diversos complementos por actividad, incentivos y primas que constan en las nóminas, en cuyos supuestos habrá de estarse al salario real promediado incluyendo los diferentes complementos fijos y funcionales variables. Señala la sentencia de esta Sala de 13-1-2009 que 'Es doctrina clásica la de que el salario a efectos del despido es el anterior a la fecha de éste. Tal tesis se matiza en el sentido de que si el salario es variable mensualmente en supuestos de existencia de pluses por rendimiento distintos entre otros, el salario ha de promediarse mensualmente a fin de obtener un importe no meramente aleatorio, sino que se acerque lo más posible a lo que realmente es el salario del trabajador, pues de otro modo puede tanto elevarse como rebajarse de forma meramente circunstancial, según sea el salario del mes anterior al despido. Esto es precisamente lo que ocurre en el presente caso, en que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta al aportar como salario el del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal -e independientemente de lo que proceda respecto de la base reguladora del subsidio de la incapacidad temporal - que éste no era el salario de la trabajadora, pues variaba cada mes, de forma que procede en el presente caso adoptar como salario el promedio anual que se acredita percibía, por la inclusión de un incentivo que existía mensualmente , excepto precisamente en el mes que se adoptó como base y en otro mes anterior...La indemnización habrá de fijarse en base a este módulo salarial...'. Por su parte, la STSJ Comunidad Valenciana de 23/3/05 señala que 'Al componerse el salario de la trabajadora de una retribución variable (...) la cifra a tomar en cuenta debe ser la percibida en la anualidad precedente, y no las del último mes anterior a sus períodos de baja, donde las retribuciones ocasionalmente eran mayores de las habituales'.

Por el mismo cauce procesal se pide la supresión del hecho probado cuarto, que se rechaza, pues se ampara la misma en la inexistencia de prueba, al señalarse que la prueba documental aportada a los autos no acredita los hechos consignados en dicho ordinal, siendo doctrina reiterada que para la revisión de hechos probados no es suficiente la alegación de prueba negativa, sino que hace falta que la misma se base en concretos documentos o pericias demostrativos de la equivocación del juzgador. En tal sentido, la jurisprudencia ( SSTS 14 enero , 23 octubre , 10 noviembre 1986 y 15 enero , 13 marzo 1990 ) declara que la invocación de prueba negativa, cual ahora acontece, no es cauce adecuado para demostrar el error de hecho. En suma, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate. Y en el caso de autos existe ese mínimo probatorio, pues la Juez de instancia dispuso de prueba documental y del interrogatorio del legal representante de la empresa para llegar a las conclusiones fácticas que fija en el ordinal cuestionado. No pudiendo sustituirse el juicio de evaluación objetivo realizado por la Juzgadora de instancia por el personal, parcial e interesado de la parte recurrente, debiendo quedar por ello inalterado el hecho probado cuarto.

También se pide la modificación del hecho probado séptimo, que se rechaza, pues los documentos invocados no acreditan el extremo fáctico pretendido, dado que sólo el folio 104 indicaría un servicio en 30/9/2010 a GREFACSA, por lo que no cabe con tal documental declarar probado que durante todo el período de junio a septiembre de 2010 hubo otros clientes además de Transportes Arniella SA.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica se acusa en primer término infracción de los arts. 53.1.b ) y 53.4 ET , argumentándose que la cantidad ofertada en la carta de despido en concepto de indemnización es sustancialmente inferior a la que correspondía conforme al salario regulador señalada en el revisado 'factum' de la sentencia (HP 2), por lo que el despido debe a juicio de la recurrente ser calificado como improcedente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 , con cita de las previas de fechas 11 de noviembre de 1998 y 15 de noviembre de 1996 , distingue entre los supuestos en que la consignación sea insuficiente por mediar error excusable de aquellos otros en que medie error disculpable, por lo que no cabe entender que se haya de considerar de forma automática que la consignación por cantidad inferior a la procedente impida la aplicación del efecto evitativo del pago de los posteriores salarios de tramitación, a lo que se refiere el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , pues considera tal doctrina que el principio de la presunción de buena fe en las actuaciones de las partes ha de presidir la aplicación del precepto y por ello, cuandoel empresario comete un simple error de cálculo, ha de considerarse disculpable y no impedir que se produzca el efecto normal previsto en la norma para el caso de ofrecimiento y consignación previsto en la norma citada. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2003 , distingue entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusable. En el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí, señalando: 'Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable, que apunta la propia sentencia de contraste, es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable, también indicado en la sentencia de contraste, es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; lo que sucede, por cierto, tanto en la sentencia recurrida como en la propia sentencia aportada para comparación. En fin, la ya también citada sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte...'.

Por tanto, la duda se sitúa en torno a si la insuficiencia de la indemnización ofrecida se debe a un error patente e inexcusable de la empresa, con el efecto de declarar el despido objetivo improcedente, o bien se trata de una discrepancia de matiz jurídico que pueda considerarse como razonable. En el presente caso, no estamos ante un simple error de cálculo, pero sin embargo es escasa la diferencia económica entre el montante de la indemnización calculada conforme al salario regulador declarado probado y la indemnización abonada por la empresa -no llega a los 400 euros-, a lo que hay que añadir que, aunque no ofrecía dificultad o complejidad jurídica el cómputo tanto del fijo como del variable en el salario regulador del despido, no se aprecia mala fe por parte del empresario por la no inclusión del variable, pues como vimos no se había percibido desde la baja médica del trabajador y la reducción del salario a partir de ésta no fue, como dijimos, arbitraria o ilícita. De lo que resulta que el error en el cálculo de la indemnización debe considerarse como excusable, de modo que el incumplimiento por la empresa del artículo 53.1.b) ET no ha de determinar la declaración de improcedencia del despido, sin perjuicio de provocar la condena del empresario al abono de la diferencia en favor del trabajador (399,93 €).

TERCERO.-Analizaremos seguidamente la oposición de fondo al despido objetivo, que no puede prosperar a juicio de la Sala, pues si bien los hechos probados no dibujan un escenario de situación económica negativa, esto es, de pérdidas actuales o previstas, o disminución persistente de ingresos o ventas, sí evidencian en cambio a partir de 2010 un significativo descenso en la demanda de los servicios de la empresa por parte de su principal cliente, descenso que se consolida en enero de 2011, según declara con valor fáctico la sentencia del Juzgado en su fundamentación jurídica, al prescindir definitivamente tal cliente de uno de los camiones con que se le prestaban los servicios, teniendo la empleadora un vehículo parado desde enero de 2011. Todo ello pone de manifiesto que al empresario, a la fecha de la decisión extintiva, no se le demandan sus servicios en el volumen necesario a su plantilla, por lo que queda acreditada la causa productiva, mostrándose la extinción contractual como una medida necesaria para conseguir la mejor organización de los recursos, no mostrándose en absoluto arbitraria o absurda la decisión empresarial, pues es razonable en términos de gestión de empresa amortizar el puesto de trabajo de quien como el actor, de profesión conductor, está directamente vinculado al área en que se producen las dificultades de la empresa, siendo conforme a la naturaleza de las cosas entender que la medida de suprimir ese puesto de trabajo contribuya a superar el estado de cosas, pues contribuye a adecuar la capacidad productiva de la empresa a las actuales exigencias de la demanda.

Todo lo cual determina la estimación parcial del recurso, con los efectos que se dirán.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por Oscar contra la sentencia de 2-11-2011 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida (autos nº 198/2011), y en su virtud revocamos dicha resolución, y con estimación parcial de la demanda declaramos la procedencia del despido objetivo de autos, así como el derecho del actor a percibir la indemnización (60%) por despido de 2.266,93 €, condenando al empresario Tomás a su abono, compensándose la cantidad ya percibida por tal concepto de 1.867,60 €, absolviéndose al mismo de los demás pedimentos formulados en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.