Sentencia Social Nº 37/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 19/2013 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00037/2013

RECURSO DE SUPLICACION Num.:19/2013

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:37/2013

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

_______________________

En la ciudad de Burgos, a treinta y uno de Enero de dos mil trece.

En el recurso de Suplicación número 19/2013 interpuesto por DOÑA Sofía , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 396/2012 seguidos a instancia de la recurrente, contra EL DESVÁN DE PEDRAZA S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL , en reclamación sobre Despido . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferreroque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 9 de Noviembre de 2012 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Que, DESESTIMANDO la demanda promovida por Doña Sofía , contra la empresa El desván de Pedraza, absuelvo a la referida parte demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra en este proceso'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: 'PRIMERO.- Dña. Sofía ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, El Desván de Pedraza, S.L., desde el 22 de junio del 2000, con la categoría profesional de dependienta mayor, realizando los trabajos propios de su grupo profesional, percibiendo un salario diario de 45,44 €, con prorrata de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa.

SEGUNDO.- El día 9 de febrero de 2012, D. Francisco envió un correo electrónico a la actora en el que le indicaba 'Los días de la semana del 30 de enero que finalmente decidiste, en contra de lo acordado y de mis indicaciones, ir al centro de trabajo se te descontarán de las vacaciones del año 2012 (2,5 días); 2. Las ofensas verbales del pasado 24 de enero hacia mi persona suponen un incumplimiento grave del trabajador, según el estatuto de los trabajadores; 3. Los hechos muestran un continuo aprovechamiento de la concurrencia de intereses acontecida a pesar de mis reiteradas advertencias, lo que supone, según el estatuto de los trabajadores, la trasgresión de la buena fe contractual y un incumplimiento contractual. Asimismo se produce una situación de competencia desleal; 4. No se van a volver a tolerar estas situaciones, pero antes de tomar medidas disciplinarias, me gustaría hablar contigo este próximo fin de semana, sobre la gravedad de las acciones realizadas, y sobre todo y si lo consideras oportuno, me propongas que acciones o compromisos te comprometes a asumir que sean garantes de evitar la concurrencia desleal y en definitiva que no se vuelva a trasgredir la buena fe contractual'.

TERCERO.- En fecha 24 de marzo de 2012, la demandada entregó a la actora carta, que se tiene por reproducida a estos efectos, comunicándole el despido objetivo por causas económicas, al amparo del art. 52.c) E.T ., con fundamento en el siguiente tenor literal: 'el descenso de las ventas de la empresa circunstancias económicas que hacen imposible el desarrollo de la actividad en las circunstancias actuales, por el gran desequilibrio que se ha producido en los dos últimos ejercicios y las muy negativas expectativas del presente ejercicio 2012....Así las pérdidas económicas del ejercicio 2010 ascendieron a 10.403,61 euros y las de 2011 a 16.013,75 euros'. La fecha de efectos del despido es de 9 de abril de 2012.

CUARTO.- La empresa demandada comunicó a la trabajadora en la carta de despido, la entrega de la cantidad de 10.740,44 euros mediante cheque, en concepto de indemnización de 20 días de salario por año de servicio (45,48 euros por 236 días al ser su antigüedad del 22-06- 2000). La actora firmó la carta de despido bajo la expresión recibí indicando 'no conforme'. La empresa ha abonado la indemnización.

QUINTO.- Las cuentas de la empresa demandada depositadas en el Registro Mercantil correspondientes al año 2010 arrojan los siguientes datos: ventas: 55.937 euros, coste de ventas 23.332 euros, margen bruto: 32.605 euros, gastos de personal: 17.862 euros, gastos de explotación: 10.196 euros, amortización: 7.081 euros, resultado de explotación: -2.534 euros, intereses: 8.040 euros y resultado del ejercicio: -10.574 euros.

Las cuentas de la empresa demandada depositadas en el Registro Mercantil correspondientes al año 2011 arrojan los siguientes datos: ventas: 51.799 euros, coste de ventas 21.230 euros, margen bruto: 30.569 euros, gastos de personal: 21.535 euros, gastos de explotación: 10.366 euros, amortización: 7.758 euros, resultado de explotación: -9.090 euros, intereses: 7.474 euros y resultado del ejercicio: - 16.565 euros.

SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.- En fecha 21 de mayo de 2012 tuvo lugar el acto de conciliación en el SMAC, con el resultado de intentada sin avenencia'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria El Desván de Pedraza S.L.. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social de Segovia se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2012 , Autos 396/2012 que desestimó la demanda sobre despido objetivo formulada por Dª Sofía frente a la mercantil el Desván de Pedraza SL, habiendo sido parte el FOGASA. Contra la citada sentencia se interpone el presente recurso de Suplicación por la representación letrada de la trabajadora solicitando la nulidad de la sentencia , revisión de hechos y alegando infracción de normas.

SEGUNDO .- Con amparo procesal en la letra a) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente la nulidad de la sentencia por incumplir lo dispuesto en el art 97.2 de la LRJS .

Y así alega para fundamentar la nulidad que no han quedado probados los hechos y en concreto la causa económica declarada probada, y que en definitiva la trabajadora había sido despedida como represalia porque su marido había abierto un comercio y que además incumpliría los requisitos formales que para el despido objetivo establece el Convenio de aplicación. Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito 'sine qua non' que se haya producido indefensión , [ artículo 193 a) LRJS ] consistiendo en un gravamen o perjuicio impeditivo al derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos [ STC 89/1986 ]; pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo [ STSJ Madrid 5 dic. 2001 ], a saber:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia

Debe rechazarse este motivo de recurso porque si la parte recurrente considera que ha habido un error en la valoración de la prueba al haberse declarado probado hecho que entiende no deberían haber sido declarados como tal podrá instar su revisión al amparo de la letra b) del art 193 de la LRJS y si entiende que se ha vulnerado alguna norma sustantiva podrá ser alegada como motivo de recurso al amparo de la letra c) del citado articulo pero ello no es causa de nulidad de la sentencia. Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO .- Con amparo procesal en la letra b) del art 193 de la LRJS se solicita por la parte recurrente cinco revisiones de hechos probados que pasamos a contestar si bien debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

A/ Se solicita en primer lugar la adicción de un nuevo hecho probado como ordinal octavo del siguiente tenor .' En el Boletín Oficial de la Provincia de Segovia nº 121 de 8 de octubre de 2008 se publicó el Convenio Colectivo Provincial de Comercio en General de Segovia 2008-2010'. Tal motivo de revisión debe de ser desestimado pues el Convenio Colectivo es una norma no es un hecho y de los hechos probados debe de quedar excluida cualquier norma de derecho y su exegesis.

B/Se solicita en segundo lugar la adición de un nuevo hecho probado como ordinal noveno proponiendo la siguiente redacción ' En el Boletín Oficial de la Provincia de Segovia nº 93 de 3 de agosto de 2012 se publico el Convenio Colectivo Provincial de Comercio en General de Segovia 2011-2013' Tal motivo de revisión debe de ser desestimado conforme a lo que antes ya se ha argumentado.

C/ Como tercer motivo de revisión se solicita la adición de un nuevo hecho probado ordinal décimo proponiendo la siguiente redacción' En los años 2009, 2010 y 2011 solo había un trabajador prestando servicios para la empresa demanda'. Fundamenta tal revisión en los doc 52 y 71 . Tal motivo de revisión debe ser estimado y por ello admitido el hecho tal y como se propone pues el mismo además de estar basado en una prueba documental que no ha sido impugnada recoge un hecho fundamental para la resolución del recurso y para la argumentación jurídica en la que se apoya la parte recurrente.

El artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impone que el Juzgador esté obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador para dictar sentencia que él estime correcta, sino que deberá hacerlo con amplitud precisa para que el órgano ad quem, pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considere justo, las pretensiones deducidas. Por todo lo cual el motivo del recurso como antes se ha indicado debe de ser estimado y con ello admitido el ordinal propuesto que lo será como Hecho Probado Décimo.

D/ Con igual amparo procesal se solicita la adición de un nuevo hecho probado ordinal décimo primero proponiendo la siguiente redacción:' A fecha 21 de septiembre de 2012 consta que la empresa mantiene actividad y el alta en el Régimen General de la Seguridad de un trabajador prestando servicios para la empresa demandada' Fundamenta tal revisión en el doc 296. Tal motivo de revisión debe de ser estimado por el mismo argumento antes expuesto y es que además así se reconoce expresamente por la empresa en su escrito impugnando el recurso. Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser estimado.

CUARTO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente el art 29 del Convenio Colectivo Provincial del Comercio en General de Segovia de 2008-2010 y art 4 del mismo en relación con los artículos 82.3 y 86.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , asi como diversas sentencia de Salas de lo Social de distintos Tribunales Superiores de Justicia , en concreto la dictada por esta Sala con fecha 26 de abril de 2012 Rec nº 284/12. Se argumenta por la parte recurrente que por el empresario se han incumplido los requisitos formales que el articulo 29 del Convenio Colectivo antes citado señala que deben de cumplirse y que en consecuencia el despido debe de ser declarado improcedente.

Debemos de comenzar señalando que las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia art 1.6 del C. Civil . Por lo que respecta a la Sentencia dictada por esta Sala de lo Social con fecha 29 de abril de 2012 y que en un supuesto similar al aquí planteado declaro el despido objetivo improcedente por haberse incumplido por el empresario los requisitos formales señalados en el art 29 del Convenio Colectivo Provincial de Comercio en General de Segovia publicado en el BOP de Segovia con fecha 8-10-2008 convenio que se continuaba aplicado en previsión de lo dispuesto en el art 4 del mismo y ello aunque la vigencia temporal del mismo lo era hasta el 31 de diciembre de 2010. Pues bien con posterioridad a haberse dictado la citada sentencia se publicó en el BOP nº 93 y con fecha 3 de agosto de 2012 el Convenio Colectivo Provincial de Comercio en General de Segovia 2011-2013 y evidentemente no podía aplicarse por esta Sala al no estar publicado y asi ha venido a señalar la Sala de lo Social del TS en sentencia de fecha 6 de abril de 1986 ... ' las leyes se dictan para ser cumplidas por sus destinatarios , lo que requiere que previamente sean conocidas por estos, y no vinculan a los Tribunales hasta que no se hayan sido publicadas, al no tener mientras tanto eficacia real y efectiva.. '. Asi el citado Convenio Colectivo establece en su art 2 ' Se establece una duración de tres años entrando en vigor con efectos 1 de enero de 2011 , con independencia de la fecha de su publicación y finalizando el 31 de diciembre de 2013'. El art 90.4 del ETT establece que ' el convenio entrará en vigor en la fecha en que acuerden la partes', lo que implica una gran libertad para señalar su entrada en vigor tal previsión entraba dentro de las competencias de los negociadores, utilizando el margen de posibilidades que ofrece el artículo 2.3 del Código Civil , al permitir que la propia norma, el Convenio en este caso, disponga una entrada en vigor distinta a la ordinaria de a los 20 días de la publicación asi STS Sala de lo Social 18 de octubre de 2004 y ello sin perjuicio de las particularidades propias de cada caso asi STS 29 de diciembre 2004 Recud. 106/2003 . En el presente supuesto entendemos que es de aplicación el nuevo Convenio al haberlo expresamente pactado las partes no pudiendo entenderse vulnerado el articulo de un Convenio que ya no estaba en vigor al momento del despido. Y la carta de despido se adecua a los requisitos formales contemplados en el art 29 del nuevo Convenio Colectivo Provincial de Comercio en General de Segovia 2011 -2013. Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 53. 4 del ETT y 122.4 de la LRJS asi como 14 y 18 de la Constitución entendiendo que el despido debe de ser declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales o subsidiariamente improcedente por no concurrir las causas señaladas en el art 52.c) del ETT.

En materia de vulneración de derechos fundamentales, el ordenamiento procesal laboral exige que, dentro del proceso, el demandante aporte los indicios de la vulneración alegada, de tal forma que solamente entonces es cuando se invierte la carga de la prueba, correspondiéndole al demandado aportar una 'justificación objetiva y razonable suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La peculiaridad de la prueba en estos casos no consiste en la exoneración del demandante de toda carga probatoria, sino en la menor intensidad de ésta con respecto a la que le incumbe al demandado. Al primero le basta con constituir una prueba de presunciones poniendo de manifiesto la serie de indicios de los que pueda racionalmente presumirse la existencia de la violación denunciada. Aportado lo anterior, al demandado le corresponde acreditar que su comportamiento no ha implicado la violación de ningún derecho fundamental alegado por aquél ( STC 180/1994 , 82/1997 , 90/1997 , 202/1997 , 74/1998 , 87/1998 , y 38/2005 , y STS de 9-2-1996 y 15-4-1996 entre otras). Para que opere este desplazamiento hacia el demandado del 'onus probandi' no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Pues bien aplicando la citada doctrina al presente supuesto y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no existe indicio alguno de una posible vulneración de los articulos 14 y 18 de la CE alegados pues no se aporta indicio alguno que se hubieran vulnerado aquellos para que pudiera operar la inversión de la carga de la prueba. En consecuencia procede desestimar la pretensión de la parte recurrente que el despido sea declarado nulo por vulneración de Derechos Fundamentales.

En cuanto a su petición que el despido sea declarado improcedente al no concurrir causa alguna que al amparo del art 52c) del ETT justificara el mismo alegando que en ningún caso puede concurrir una causa económica y es que además la empresa ha procedido a contratar a otro trabajador para realizar lo mismo.

Debemos comenzar señalando que el despido de la trabajadora lo es con efectos 9 de abril de 2012 , por lo tanto le será de aplicación los artículos denunciados como infringidos en redacción dada por el Real - Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero. El art 52 del ETT en su apartado c) viene a señalar que el contrato se podrá extinguir ' Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art 51.1 de esta ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo' Y en el art 51.1 en redacción dada por el RDL 3/2012 de 10 de febrero ,en vigor al momento del despido , el mismo define cada una de las causas económicas , técnicas , organizativas y de producción y los requisitos que deben de concurrir para su aplicación en los siguientes términos 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.'

El Tribunal Supremo al analizar los despidos objetivos por causas económicas y en redacción de los artículos citados vigentes hasta la entrada en vigor de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, venia a señalar, por todas sentencia de 11-6-2008 el Tribunal Supremo como el artículo 52-c) del Estatuto de los Trabajadores , '....como el artículo 52-c) del Estatuto de los Trabajadores , dispone: 'Cuando exista la necesidad objetiva acreditada de amortizar puestos de trabajo...el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas', se ha entendido que basta con estimar que la amortización del puesto de trabajo que se acuerde contribuye a solucionar la crisis, para que tal medida encuentre justificada, sin que sea exigible acreditar que la amortización de puestos de trabajo constituye por si sola una solución suficiente, ni que esa solución será definitiva junto con otras medidas. Por ello, se ha argumentado que 'para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas de la sociedad titular de la empresa. Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa', pues, 'la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados'.

En el supuesto enjuiciado partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida la empresa demandada ha tenido pérdidas económicas en los ejercicios 2010 y 2011, ( Hecho Probado Quinto) lo que debemos de enjuiciar es si esa situación negativa basta por si misma para justificar el despido por causas económicas o es necesario algo mas como seria que tal situación actúe sobre la plantilla de la empresa creando la necesidad de reducir los puestos de trabajo o provocar el cese total de actividad. De tal manera que el despido seria procedente si reacciona para corregir un desajuste en la plantilla provocado por una situación económica negativa ( A. Desdentado Bonete ' Los Despidos económicos tras la reforma de la Ley 3/2012. Reflexiones sobre algunos problemas sustantivos y procesales ). Pues bien esta Sala entiende que para que el despido por causa económica sea procedente, conforme se define en los artículos citados y en vigor al momento del despido además de acreditar una situación económica negativa , en el presente supuesto existen pérdidas, debe de probarse que esa situación hace innecesario que se continúe desempeñando el puesto de trabajo esto es que se amortice. Pues si no es necesaria tal amortización no estaría justificado el despido objetivo por causas económicas, que es el caso, podrían justificarse otras decisiones empresariales como por ejemplo una modificación en las condiciones de trabajo pero no sin mas la extinción de la relación laboral. En el presente supuesto no se ha procedido a amortizar el puesto de trabajo de la actora, recordemos que era la única trabajadora de la empresa, sino que una vez despedida esta por causas objetivas se procedió a contratar a otro trabajador para el mismo puesto de trabajo con un ahorro en el coste tal comportamiento empresarial supone un fraude de ley art 6.4 del C.civil .

Consideramos por lo tanto que no ha quedado probado por la empresa que concurra una causa económica , en los términos expuestos, que justifique el despido objetivo de la actora. En consecuencia el motivo del recurso debe de ser estimado declarando el mismo improcedente art 53.4 c) párrafo último del ETT en relación con el 122.3 de la LRJS y ello con los efectos señalados en los art 53.5.b) del ETT en relación con el 123 de la LRJS , operando en su caso la compensación entre la indemnización percibida (10.740,44 ) y la que le corresponde percibir para cuyo calculo y teniendo en cuenta la fecha del despido se deberá partir de la redacción dada la art 56.1 del ETT por el Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero y la Disposición Transitoria Quinta del mismo. Pues bien partiendo de los hechos declarados probados y teniendo en cuenta que no se cuestionan ni la antigüedad ni el salario la indemnización a percibir por la actora el supuesto de despido improcedente seria la de 24.164,27€; cantidad a la que en su caso se compensaría la ya percibida, si se opta por la empresa por la indemnización la trabajadora deberá reintegrar la indemnización percibida .

Por lo tanto procede la estimación en parte del recurso, revocar la sentencia de instancia y declarar el despido de la actora improcedente. Sin que proceda la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimado parcialmente el recuso de Suplicación formulado por la representación legal de la trabajadora Dª Sofía frente a la sentencia dicta por el Juzgado de lo Social de Segovia con fecha 9 de noviembre de 2012 , Autos 396/12, en demanda formulada por la recurrente frente a la mercantil El Desván de Pedraza SL y con revocación de la misma y estimación en lo procedente la demanda formulada debemos declarar el despido de la actora improcedente condenado a la empresa demanda a estar y pasar por tal declaración debiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia entre el abono de la indemnización que ascendería a 13.423,50 €(diferencia entre la indemnización percibida y la que le corresponde percibir) en cuyo caso determinara la extinción de la relación laboral desde el cese efectivo en el trabajo o a readmitir a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en las misma condiciones debiendo abonar en este caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, debiendo la actora en este caso reintegrar la indemnización percibida una vez firme la presente sentencia, y que de no optar la empresa en la forma indicada por la indemnización debemos entender que lo ha sido por la readmisión; condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, desestimando el recurso en todo lo demás. Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000019/2013.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.