Sentencia Social Nº 37/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1631/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20140006178
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1631/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 514/2014
Recurrente: Luis Enrique
Representante: FERNANDO NAVARRO PEREZ
Recurrido: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
Representante:RAFAEL MOLINA PEREZ
Sentencia Nº 37/16
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a catorce de enero de dos mil dieciséis
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Luis Enrique contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número Ocho de Málaga en autos 514-14, que ha tenido entrada en esta Sala el 23 de
octubre de 2015, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON Luis Enrique , bajo la dirección del letrado don Fernando Navarro Pérez, en autos sobre DESEMPLEO, siendo demandado SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, bajo la dirección del letrado don Rafael Molina Pérez, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3 de junio de 2015 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: .



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1. El demandante, sobre las 10:20 horas del día 16.04.13 conducía el vehículo comercial propiedad de su esposa, marca Nissan, modelo Interstar, matrícula .... PCG , transportando terrazo y solería con factura de compra desde Alhaurín el Grande, con destino a Fuengirola, cuando fue detectado por la Guardia Civil, que levantó acta-denuncia que obra en autos -documento 1 demandado- y se da por reproducida. Obran en autos y se dan por reproducidos el Acta referida, con sus documentos acompañantes, incluido reportaje fotográfico.

2. En la referida fecha el demandante era perceptor de prestaciones de desempleo.

3. En fecha 12.07.13 la Inspección Provincial de Trabajo levanta acta de Infracción al demandante.

4. En fecha 02.08.13 el demandante efectúa alegaciones al acta.

5. En fecha 12.11.13 se eleva propuesta de resolución.

6. En fecha 10.01.14 se emite resolución de extinción de prestaciones y declaración de percepciones indebidas por importe de 1.079'20 ?, correspondientes al período 15.04.13/30.06.13, contra la que el demandante interpone reclamación previa en fecha 20.02.14, que es desestimada mediante resolución de fecha 11.04.14.



TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del catorce de enero de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución mediante la que sancionaba al demandante con la pérdida del subsidio de desempleo y el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas. En la demanda se impugnó esta resolución solicitando su revocación. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera el suplico de la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: El demandante, sobre las 10:20 horas del día 16.04.13 conducía el vehículo mixto adaptable propiedad de su esposa, marca Nissan, modelo Interstar, matrícula .... PCG , transportando terrazo y solería con factura de compra a nombre de Eliseo desde Alhaurín el Grande, con destino a Fuengirola, cuando fue detectado por la Guardia Civil, que levantó acta- denuncia que obra en autos -documento 1 demandado- y se da por reproducida. Obran en autos y se dan por reproducidos el Acta referida, con sus documentos acompañantes, incluido reportaje fotográfico. Basa su pretensión en el contenido de los folios 6 vuelto, 94 y 104 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: En fecha 13/06/2013 se presentó escrito por Eliseo ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social consistente en declaración jurada en donde el mismo hace constar que el demandante se ofreció a retirar dicho material, de forma absolutamente desinteresada y movido únicamente por la amistad. Que ni Luis Enrique ni su yerno son trabajadores autónomos, estando ambos en paro. Don Eliseo falleció el 2 de mayo de 2015. Basa su pretensión en el contenido de los folios 75, 76 y 89 de las actuaciones.

Servicio Público de Empleo Estatal impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado primero es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; y que la adición propuesta de un nuevo hecho probado sebe ser desestimada al no explicar la fundamentación de la misma.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero se desprende del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 12 de julio de 2013 (folio 6), y de la factura emitida por Naturmálaga Distribución S.L. el 5 de junio de 2013 (folios 90 y 104). No obstante, se desestima la misma por considerarse intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, sin perjuicio de constatar que su contenido es admitido por el Subinspector actuante en el acta levantada.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado se desprende de la declaración jurada presentada por don Eliseo ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios 75 y 76) y del certificado de defunción de dicha persona (folio 89). No obstante, se desestima la misma, por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, ya que dicha declaración no hace prueba de su contenido.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción, por errónea aplicación, de los artículos 221.1 y 231.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 26.2 y 48.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y con el artículo 2.uno del Decreto 2530/70 , alegando que la sanción impuesta carece de base probatoria alguna y que, en cualquier caso, no concurriría la nota de habitualidad en su actividad, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015 -recurso 2603/2014 -. Resalta que la Inspección de Trabajo no ha constatado ningún hecho de forma directa por lo que el acta- denuncia no tiene presunción de veracidad.

Servicio Público de Empleo Estatal impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas y que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015 nata tiene que ver con el supuesto enjuiciado.

El demandante, domiciliado en Alhaurín el Grande, el 16 de abril de 2013 conducía un vehículo mixto adaptable, propiedad de su esposa, cargado con material de construcción, que transportaba desde la empresa en que lo adquirió, en Alhaurín el Grande, hasta Fuengirola, llevando en su poder un albarán de dicho material emitido a nombre de don Jon . De dichos hechos la Entidad Gestora extrae la conclusión de que el demandante se encontraba prestando servicios, bien por cuenta propia, bien por cuenta ajena, y como en esa fecha era perceptor de subsidio de desempleo, le ha sancionado como autor de una falta muy grave del artículo 26 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, con la extinción del subsidio de desempleo desde el 15 de abril de 2013 y con la declaración de percepción indebida de la cantidad de 1.079,20 euros, correspondiente al período 15 de abril a 30 de junio de 2013.

En el recurso de suplicación no se combate que, de considerarse probada la prestación de servicios cuando era perceptor de subsidio de desempleo, los hechos sean constitutivos de una falta muy grave y que la sanción impuesta sea la prevista en la ley.

Lo que se sostiene es que los aludidos hechos no son suficientes para entender probada su prestación de servicios. Y, frente a lo que se razona en el recurso de suplicación, no existe dato alguno del que poder deducir que la conclusión alcanzada por la Entidad Gestora sea errónea. Antes, al contrario, de la propia declaración jurada de don Eliseo , en la que el recurso basaba la adición de un nuevo hecho probado, se desprende que era una persona con graves problemas de salud, con lo que él no podía ser el titular de la empresa que iba a utilizar el material adquirido en la realización de una reforma en la vivienda de su propiedad. Partiendo de esta constatación, y si efectivamente esa obra la iba a llevar a cabo en su domicilio otro profesional, lo lógico habría sido que ese profesional adquiriese el material necesario, con lo que no habría sido necesario el concurso del demandante para la adquisición y transporte del mismo. En cualquier caso, no ha quedado probado que ese hipotético profesional requiriese al demandante para llevar a cabo el transporte del material hasta la vivienda de don Eliseo .

La prestación de servicios del demandante, bien por cuenta propia, bien por cuenta ajena, por tanto, ha quedado acreditada. Es intranscendente a este respecto que sólo se haya constatado esa prestación de servicios el 12 de abril de 2013, siendo ajena a la norma la pretensión del demandante de que para poder ser sancionada por esa conducta debería haber quedado probada la habitualidad de esa prestación de servicios.

Por último, no guarda relación alguna con los hechos enjuiciados el supuesto analizado en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015 -recurso 2603/2014 -, sentencia en la que además se apreció la inexistencia de contradicción de la sentencia recurrida con la elegida como contradictoria por el recurrente, ya que los hechos enjuiciados constituyen una prestación de servicios clandestina, sin estar dado de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social, mientras que el supuesto analizado en esa sentencia es la percepción de unos mínimos rendimientos por actividades agrícolas, ganaderas y forestales en las que se encontraba de alta el perceptor del subsidio de desempleo.

En conclusión, la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 221.1 y 231.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , 26.2 y 48.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y 2.uno del Decreto 2530/70 , ni de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Luis Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Ocho de Málaga con fecha 3 de junio de 2015 en autos 514-14 sobre DESEMPLEO, seguidos a instancias de dicho recurrente contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.