Sentencia Social Nº 37/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 888/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0014132

Procedimiento Recurso de Suplicación 888/2015-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Procedimiento Ordinario 345/2014

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 37/16

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a veinte de enero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 888/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. MARIA ISABEL CRUZ HERNANDEZ en nombre y representación de D. /Dña. Gabriela , contra la sentencia de fecha 6 DE JULIO DE 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 345/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Gabriela frente a HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.

PRIMERO.- La demandante Sra Dª. Gabriela con DNI NUM000 presta servicios como personal laboral fijo de la Comunidad de Madrid con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería. La trabajadora presta sus servicios en turno de noche por adscripción voluntaria en virtud de contrato laboral fijo de fecha de efectos 13 de julio de 1971.

SEGUNDO.- El vigente Convenio Colectivo de aplicación en el artículo 25 regula la jornada nocturna, dicho artículo expone expresamente que: 'Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las veintidós horas y las ocho de la mañana tendrán la consideración de jornada nocturna. Asimismo tendrá el carácter de festivo o domingo cuando la jornada nocturna se inicie la víspera de festivo o domingo.

En el punto 2 del artículo 25 se regula que 'la jornada nocturna con carácter general será de 1494 horas anuales, distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias, quedando compensada en diez festivos.

Esta jornada se podrá hacer por adscripción voluntaria del trabajador de la siguiente forma:

La jornada anual tendrá una duración de 1494 horas que se realizará a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más una extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempo de descanso, a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (139 horas extra x 1,75 hacen 243 horas) que al descontar de las 1494 horas computadas quedará una jornada de 1251 horas ordinarias más las 139 horas extras que totalizan las 1390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo IX. Lo previsto en dicho acuerdo solo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o convenio colectivo'.

TERCERO.- Con fecha 29 de diciembre de 2011 se publicó en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid la Disposición adicional 1ª de la Ley 6/2011 de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, denominada 'reordenación del tiempo de trabajo de los empleados públicos'. Dicha disposición regulaba que: 'para el conjunto del Sector Público establecido en el art. 19.1 de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el 2012, la jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos.

Esta medida semanal se extenderá sin perjuicio de las jornadas especiales existentes, o que, en su caso, se establezcan, que experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria'.

CUARTO.- En cumplimiento de la citada Disposición y para llevara a cabo una efectiva y homogénea aplicación en toda la Administración autonómica se dictaron por la Dirección General de la Función Pública instrucciones relativas a jornadas de los empleados públicos publicadas en el BOCM el 29 de febrero de 2012 para el año 2012 y en el BOCM el día 31 de enero de 2013 para el año 2013.

En las Instrucciones de 29 de enero de 2013 el Director General de la Función Pública, en materia de jornada de los empleados públicos, en la Instrucción Cuarta la Jornada del personal laboral que presta servicios en Instituciones Sanitarias del Servicio Madrileño de Salud incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid, establece que para el año 2013 la Jornada Nocturna tendrá una duración de 1490 horas anuales a realizar en 149 jornadas de trabajo al año.

QUINTO.- El artículo 26 del vigente Convenio Colectivo regula el descanso semanal en relación con la compensación en domingos y festivos en el sector sanitario en el punto 2 regula que: 'Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, para los trabajadores que realicen alguna de las jornadas antes citadas, la compensación por trabajo en domingos y festivos se hará mediante un complemento salarial cuya cuantía para el año 2004 es de 20,80 euros por domingo y festivo trabajado. En el año 2005 será de 21,50 euros...'.

SEXTO.- La trabajadora en el año 2013 ha trabajado 24 domingos que le han sido abonados a razón de 21,25 euros por domingo o festivo trabajado.

SEPTIMO.- La trabajadora reclama la cantidad de 2.881,80 euros en concepto de 24 domingos o festivos trabajados, o su compensación, según especificó en el acto del juicio, de estimarse la demanda la Comunidad demandada estaría conforme con dicha petición .

OCTAVO.- Ambas partes manifiestan que el presente conflicto afecta a gran cantidad de personas.

NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Procede estimar la demanda interpuesta por Dª. Gabriela contra el Hospital Gregorio Marañón -Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid- en reclamación de derechos y cantidad, reconocer a la actora el derecho a ostentar 4 trienios con efectos económicos de 1-2-2011 y el abono de la cantidad de 359,20 euros en concepto de diferencias salariales de complemento de trienios, por un trienio devengado de julio 2010 a marzo 2011; mas la cantidad de 287,36 euros por dos trienios devengados de abril a junio de 2011, por todo lo cual procede su devengo y condenar a la Consejería demandada a pasar por dicha declaración y el abono de esa cantidad.'

Mediante Auto de fecha 17 de julio de 2015 se dijo:

'PARTE DISPOSITIVA

Procede ACLARARel fallo de la Sentencia en el sentido de desestimar la demandada planteada por la demandante Sra. Dª. Gabriela contra el Hospital General Universitario Gregorio Marañón en reclamación de derechos y cantidad y absolver al organismo demandado de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. /Dña. Gabriela , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/1/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que le abonen la cantidad de 2.991,80 euros en concepto de 24 domingos o festivos trabajados, o su compensación, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa la revisión del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'La trabajadora en el año 2013 ha trabajado 19 domingos y 5 festivos (19 de marzo, Jueves Santo, 15 de mayo y 6 y 31 de diciembre) que le han sido abonados a razón de 21 euros por domingo o festivo trabajado'.

La revisión no procede al no desprenderse directamente de la documental que cita, debiendo haber solicitado y aportado al acto de juicio certificado de la parte demandada de los concretos días festivos en que prestó servicios.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 37.2 del ET en relación con los 25 y 26 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid y artículo 47 del RD 2001/1983 y la jurisprudencia, que no cita. En síntesis expone que no se ha programado a la trabajadora el descanso compensatorio por prestar servicios en domingos, limitándose a compensar únicamente el trabajo en domingo y festivos con un complemento personal y que también debería haberse respetado y mantenido las vacaciones de Semana Santa y Navidad, discriminado a la trabajadora por prestar servicios en turno de noche, respecto a las que prestan servicios en otros turnos, que siguen disfrutando de sus fines de semana de descanso y de sus 14 festivos.

Para la resolución de la cuestión controvertida debe partirse de los siguientes hechos probados y de los que con tal carácter obran en los fundamentos de derecho:

1.-La recurrente presta servicios en turno de noche por adscripción voluntaria, con la categoría profesional (hecho probado primero).

2.-En el año 2013, la trabajadora ha prestado servicios durante 24 domingos y festivos que han sido abonados razón de 21,25 euros por cada día trabajado en domingo o festivo (hecho probado sexto).

3.-Las horas trabajadas por la actora se encuentran dentro de su jornada ordinaria de trabajo que es nocturna por adscripción voluntaria. La jornada anual es de 1.490 horas a realizar en 149 jornadas de trabajo al año (segundo fundamento de derecho).

Respecto a la interpretación del artículo 25 de la norma convencional mencionada, la sentencia de esta Sala de 26/07/2005, recurso nº 2027/2005 , señala:

Dicho esto, recordar ahora el contenido íntegro del artículo 25 de dicha norma convencional, a cuyo tenor: ' Jornada nocturna .- 1.- Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las veintidós horas y las ocho de la mañana, tendrán la consideración de jornada nocturna . Así mismo tendrá el carácter de festivo o domingo cuando la jornada nocturna se inicie la víspera de festivo o domingo. 2.- La jornada nocturna con carácter general será de 1.494 horas anuales distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias (16 jornadas de trabajo cada 4 semanas con una media semanal de 36 horas) quedando compensada en 10 días festivos (los otros 4 se compensan en períodos vacacionales). Esta jornada se podrá hacer por adscripción voluntaria del trabajador de la siguiente forma: -La jornada anual tendrá una duración de 1.494 horas que se realizará a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más 1 extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempo de descanso, a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (139 horas extra x 1,75 hacen 243 horas), que al descontar de las 1.494 horas computadas quedará una jornada de 1.251 horas ordinarias más las 139 horas extras, que totalizan las 1.390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo XI. Lo previsto en dicho acuerdo sólo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o Convenio Colectivo. Expirada la vigencia del Convenio Colectivo y en tanto se alcance la firma de uno nuevo, continuará vigente el clausulado del vigente Convenio y del citado acuerdo. El disfrute de la jornada pactada en el Convenio será decidido siempre por el trabajador y ambas partes vendrán obligadas a respetar esta opción. La presente cláusula afecta con carácter general a todos los trabajadores del Convenio en turno de noche, independientemente de la fecha de ingreso y de la naturaleza del contrato de trabajo. La jornada reducida de aquel personal expuesto a radiaciones ionizantes, o en puestos peligrosos, que la tengan reconocida, no se verá modificada como consecuencia de lo aquí pactado'.

(...) Sentado lo anterior, estamos en condiciones de abordar el examen de la controversia material que separa a las partes. Sostienen los recurrentes que, pese a la distribución que el precepto pactado cuya vulneración denuncian hace de la jornada nocturna de 1.494 horas anuales cuando se trata de personal adscrito voluntariamente a ella, cual sucede en su caso, que el artículo 25.2 de Convenio reparte en 139 jornadas alternas con una duración cada una de nueve horas de carácter ordinario y una décima extraordinaria, en realidad, tal distribución debería hacerse únicamente en 127 jornadas con igual duración a la antes indicada. Para ello, razonan que si han de llevar a cabo una jornada efectiva de prestación de servicios o, si se quiere, de presencia física de 1.390 horas al año, la diferencia respecto de la teórica de 1.494 horas en cómputo anual, esto es, 104 horas, equivale sólo a compensar cada una de las 139 décimas horas nocturnas, cuyo carácter extraordinario les atribuye expresamente la propia norma convencional, con 0,75 horas de descanso, y no con 1,75 horas como dispone el precepto colectivo sometido a nuestra atención enjuiciadora.

(...) Más que un problema jurídico-material, parece que lo que se plantea es una cuestión de lógica jurídica. Según el artículo 35.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , precepto que también cita este único motivo: 'Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior a valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización'. Pues bien, como se desprende sin la menor dificultad del párrafo segundo del artículo 25.2 del Convenio Colectivo , las partes negociadoras optaron para el caso de jornada nocturna del personal adscrito voluntariamente por acordar que la décima hora se compensase con 1,75 horas de descanso, lo que, como el precepto paccionado establece, supone un total de 243 horas de descanso compensatorio al año si, efectivamente, se trabajaran las 139 jornadas en que fue distribuida aquella jornada . De ahí que tan repetido precepto reste de la jornada anual teórica -1.494 horas- un total de 243 horas de descanso, arrojando una jornada anual de presencia física o trabajo efectivo de 1.251 horas. Sin embargo, la denuncia de los actores surge cuando a esta última jornada se añaden las 139 horas extraordinarias llevadas a cabo, dando como resultado una jornada efectiva de 1.390 horas al año, que, por contra, los mismos fijan en 1.270.

(...) Lo que sucede es que los recurrentes parten de un dato que no se compadece totalmente con la realidad o, más bien, tratan de obviar una circunstancia que resulta capital para demostrar la inconsistencia de sus pretensiones. En efecto, silencian que las 139 décimas horas nocturnas de su jornada anual también les son abonadas por la Administración Autonómica a razón del precio de la hora ordinaria de trabajo. Es decir, por cada jornada nocturna de diez horas, nueve ordinarias y la última extraordinaria como ya se expuso, perciben la retribución correspondiente a tal número total de horas. Por ello, si se obrara como los mismos propugnan, resultaría que la décima hora nocturna no sólo sería compensada con 1,75 horas de descanso, sino también con la remuneración correspondiente a una hora ordinaria de trabajo, de tal suerte que su realización conllevaría percibir el salario de 2,75 horas. Y esto, desde luego, no es lo que dispone el precepto cuya vulneración se censura, que sólo habla de su compensación con 1,75 horas de descanso. Para que les acompañara la razón sería menester que la décima hora de trabajo no se retribuyera dinerariamente y únicamente se compensase con 1,75 horas de descanso. Mas, hemos de insistir, no es esto lo que sucede en su caso, ya que tal hora de exceso sí les es satisfecha con arreglo al valor de la hora ordinaria de trabajo. Por ello, cuando el precepto convencional en cuestión llega a la cifra de 1.251 horas de presencia física al año, suma a esta cifra las 139 décimas horas nocturnas trabajadas y convenientemente abonadas como ordinarias, arrojando de este modo un total anual de 1.390 horas de jornada efectiva de prestación de servicios en turno fijo de noche, en lugar de la teórica de 1.494 horas. Lo que ordena el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores es que las horas extraordinarias se abonen con el incremento que se pacte, o bien sean compensadas con descanso. Y en este caso, aunque parezca innecesario insistir en ello, la décima hora de cada una de las 139 jornadas nocturnas realizadas a lo largo del año es, por una parte, compensada económicamente con la remuneración de una ordinaria de trabajo y, por otra, también con 1,75 horas de descanso, lo que revela el acierto de la fórmula que emplea el Convenio Colectivo en este punto y conduce al rechazo del motivo y, con él, del recurso en su integridad, sin que haya lugar a la imposición de costas.>"

La recurrente considera que al haber realizado 24 jornadas en domingos y festivos se le deben compensar con descansos o subsidiariamente con el abono de 2.881,80 euros.

En la demanda se indica que no le vienen compensando los domingos y festivos trabajados pues únicamente le abonan 21,25 euros por festivo trabajado.

En el presente caso, las horas trabajadas por la demandante están dentro de su jornada ordinaria, las ha prestado en turno de noche por adscripción voluntaria, y cuando las mismas coinciden con domingos y festivos son abonadas de conformidad con lo regulado en el artículo 26.2 de la norma convencional que establece que cuando 'realicen alguna de las jornadas antes citadas, la compensación por trabajo en domingos y festivos se hará mediante un complemento salarial' y en el 2013 el complemento era de 21,25 euros por domingo o festivo trabajado.

Del relato de hechos probados no se desprende que haya efectuado una jornada superior a la legal ni que cuando haya trabajado en domingo o festivos no se le haya concedido descanso en otros días de la semana que no reunieran ese carácter, ni mucho menos que haya prestado ' servicios una noche si y una no y así de manera continuada durante los 365 días del año'. El artículo 26.1 de la norma convencional, dedicado al descanso semanal, señala que en el caso de jornada nocturna de 1.494 horas, todas las semanas se descansarán 3 días y que el número de jornadas de descanso semanal al año será igual a 134 y que en el casos de jornada nocturna de adscripción voluntaria, que es el caso de la recurrente, como quiera que en esa jornada se descansan 3 o 4 días en semanas alternas, se librará además el número de días necesarios para alcanzar la jornada anual pactada y que ' la fecha de hacer efectivo el descanso semanal vendrá determinada por la armonización con los intereses del resto de los trabajadores destinados en cada servicio, tendiéndose en aquellos servicios que sea posible a la implantación de la alternancia en el libraje de domingos y festivos', no constando hechos que pongan de manifiesto que la demandada haya incumplido lo establecido en el convenio colectivo mencionado. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Gabriela contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid , en autos nº 345/2014, seguidos a instancia de Gabriela contra HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN, en reclamación por DERECHOS y CANTIDAD, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0888-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0888-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.