Sentencia SOCIAL Nº 37/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 893/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00037/2018

Autos: Demanda 893/17

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a veintitrés de enero del año dos mil dieciocho.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 893/17 siendo demandante Dª Olga representada por la letrada Dª Isabel Sarmiento Moreno y demandados D. Ernesto y Dª Tatiana representados por la letrada Dª Pilar Díaz Fernández y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día catorce de diciembre del año dos mil diecisiete se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos, se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la improcedencia del despido aplicado e indemnizando a la trabajadora con 1.500 euros por lesión de su dignidad y honor.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día veintidós de enero, la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose la demandada por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Olga , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios como empleada de hogar en el domicilio de D. Ernesto y Dª Tatiana el día 8 de mayo de 2.017, trabajo que realizaba los lunes de cada semana, percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 5,33 euros.

SEGUNDO.-El día 30 de octubre Dª Tatiana comunica a la actora que no vuelva más a trabajar. Dos días después la demandante entregó a una de las hermanas de la demandada las llaves de otros dos domicilios dónde trabajaba y que pertenecían a sus dos hermanos.

TERCERO.-La demandante no es ni ha sido representante de los trabajadores.

CUARTO.-Intentada la conciliación el día 28 de noviembre ésta terminó con el resultado de intentada sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Entiende la actora que ha sido objeto de un despido improcedente, entendiendo que debe abonársele también una indemnización de 1.500 euros por lesión de su dignidad y honor, pues se le acusó falsamente de robar un cofre con joyas, imputación que, además, comunicó a sus hermanos, dónde también prestaba servicios. A tal pretensión se oponen los demandados, reconociendo la existencia de la relación laboral, la antigüedad y el salario, pero negando que hubiese existido un despido y si un desistimiento, si bien no se abonó el preaviso y la indemnización, por lo que reconoce que podría adeudar la cantidad de 69,29 euros, pero niega que el resto de los hechos aducidos en la demanda sean ciertos.

SEGUNDO.-Nos encontramos ante un relación laboral especial, tal como la describe el artículo 2 del Estatuto de los trabajadores , que se rige por su normativa específica que viene constituida por el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. Este Real Decreto permite que el contrato que une al empleador o cabeza de familia y a la empleada de hogar se concierte de forma verbal, como aquí ocurrió, señalando que el salario que corresponde a estos trabajadores es el salario mínimo interprofesional, sin perjuicio de que, por pacto individual o colectivo se aumente el mismo, habiéndose pactado en este supuesto un salario de 160 euros mensuales, recogiendo, como medios de terminación de la relación laboral, el desistimiento y el despido.

Mantie ne la empleadora que no existió un despido, como señala la trabajadora, sino un desistimiento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.002 se encarga de diferenciar el desistimiento y el despido y lo hace en los siguientes términos 'Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (art. 9, núms. 10 y 11art.9.10 EDL 1985/8992 art.9.11 EDL 1985/8992 ); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad. El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos mas dilatados, que además son de prescripción. 3. En el caso presente, y como ya hemos recordado, el 28 julio 2000, 'el empleador indicó a la actora que, debido a una enfermedad de su esposa, prescindía de sus servicios temporalmente'. A este propósito, se parte en instancia y en suplicación de que, o se despide con comunicación escrita que indica el incumplimiento imputado, o hay que pensar que se trata de un desistimiento, salvo prueba en contrario que correspondería a la trabajadora. La alternativa carece, ante todo, de respaldo legal, porque la comunicación tanto es necesaria en el despido, para que el se pide 'notificación escrita' (art. 10.1) como en el desistimiento, donde se alude cabalmente a una 'comunicación de extinción' (art. 10.2). En realidad, la perspectiva que debe adoptarse es la ya expuesta con carácter general en el apartado anterior. Es decir: el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida; tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia). Lo que desde luego debe rechazarse, se repite, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento; y además, si piensa que es un despido, probarlo suficientemente. 4. Llegados a este punto, las normas del derecho común de la contratación laboral recobran su vigencia. Nadie duda que decir a un trabajador que se marche y que no vuelva por la empresa (aunque se introduzca la matización de que la decisión es temporal, sin más precisiones) equivale a un despido, el cual se somete al régimen propio del mismo, aunque aquí sea un régimen suavizado por la especialidad del vínculo laboral. Sin que el silencio del empresario, y la innegable omisión en que incurre, fruto además de un claro incumplimiento legal: estaba obligado expresamente a realizar una 'notificación escrita' (en el despido) o una 'comunicación', se sobreentiende que de la voluntad de desistir (en el desistimiento), sea algo que necesariamente conduce a la alternativa segunda (desistimiento) y a que, además, la trabajadora asume la carga de probar lo contrario. Se consumaría así nada menos que una transformación del tradicional principio pro operario, en una novísimo y de inédito cuño principio pro locatore; aunque se trate de un empleador que convino el pago de un locarium o salario con quien trabaja, por regla, en la intimidad del hogar. 5. La conclusión a que se llega es la de que estamos ante un despido, calificable como improcedente, pues ello es lo que implica el 'incumplimiento por el empleador de los requisitos para formalizar el despido'. Esta calificación proporciona: a) El derecho a una indemnización principal equivalente 'al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años naturales de duración del contrato, incluidas las prorrogas, con el límite de doce mensualidades' ( art. 10.1). Ante lo escueto de la regla especial, hay que acudir como complementaria a la regla común contenida en el art. 56.1.b/ del ET :'...por años de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año'. b) Pero no el derecho a salarios de tramitación: ante todo, carecemos de un pronunciamiento de contraste que reúna la exigencia de la contradicción, como se explicó más arriba; en cualquier caso, la argumentación de la recurrente se constriñe a resaltar que la disposición adicional única ordena: 'en lo no previsto en la presente norma (el RD 1424/1985) será de aplicación la normativa laboral común', o sea, el art. 56 del ET , en cuanto asigna los llamados salarios de trámite; en rigor, sin embargo, falta el antecedente de esta proposición lógica: el art. 10.1 del RD sí prevé cuáles son las consecuencias económicas del despido improcedente, y entre ellas no aparece mencionada esa partida reparadora'. En la regulación vigente a partir del año 2.011 se aclara la cuestión, pues expresamente establece el artículo 11.4 del Real Decreto antes citado que 'Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta'. En el caso que ahora nos ocupa no se entregó ninguna comunicación a la actora relativa a la que la empleadora desistía del contrato, por lo que entra en juego la presunción y debe entenderse que lo que se produjo fue un despido y no un desistimiento, con las consecuencias que ello implica, que es el derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, que atendiendo a la duración de la relación laboral y al salario pactado asciende a 53,30 euros.

TERCERO.-Reclama, además, que se le abone una indemnización de 1.500 euros por la lesión de su dignidad y honor al haberle acusado la empleadora de robarle un cofre de joyas y comunicárselo a sus hermanos. La única prueba que aporta para acreditar tal circunstancia es la declaración de Marcial , amigo de la actora, que, según declara, la recogía todos los lunes cuando terminaba de trabajar, y el día 30 de octubre le llamó antes de tiempo llorando, comunicándole que la habían despedido, que la acusaban de ladrona y que ella no había robado nada. Se trata de una declaración de un testigo de referencia, pues no presenció los hechos, limitándose a comunicar los hechos que le relató la propia trabajadora y que, por ello, no es suficiente para tener por probado que han ocurrido así. Lo único que presenció el testigo fue dos días más tarde cuando la acompañó a casa de una hermana de Tatiana a entregar las llaves del domicilio, pero en ese momento, lo único que presenció fue como se le dijo que tenía que entender que no podía seguir trabajando allí tras la discusión que había tenido con su hermana, pero ello tampoco sirve para tener por probado que se efectuó esa acusación de robo. No se interesó el interrogatorio de la empleadora para que aclarase que es lo que había sucedido ni tampoco la prueba testifical de sus hermanos, que podrían aclarar cual había sido el motivo real de que finalizase la relación laboral, por lo que no pueden tenerse por probados los hechos denunciados en la demanda. Por todo ello, no puede concederse la indemnización reclamada de 1.500 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Olga contra D. Ernesto y Dª Tatiana debo declarar y declaro que la actora fue objeto de un despido improcedente producido el día 30 de octubre de 2.017, condenando a Ernesto y Tatiana a abonar con carácter solidario una indemnización de cincuenta y tres euros con treinta céntimos (53,30 euros).

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0893/17 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0893/17 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.