Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
AVILES
Autos 658/2020
Sentencia 00037/2021
SENTENCIA
En Avilés, a dos de febrero del año dos mil veintiuno.
Vistos por doña Soledad Monte Rodríguez, Juez en Sustitución en el Juzgado de lo Social Nº 1 de Avilés, los presentes autos nº 658/2020, sobre Despido y reclamación de Cantidad,siendo parte demandante don Antonio, asistido por la letrada doña Rebeca Robles Marinas, y como demandada la empresa Alfer Consejeros Asesores S.L, el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, que no comparecieron.
Antecedentes
Primero.- El 9 de diciembre de 2020 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés demanda sobre despido y reclamación de cantidad por la parte actora, en la que, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, se termina suplicando se dicte sentencia que acoja sus pretensiones.
Segundo.- La indicada demanda fue admitida a trámite y se señalaron los actos de conciliación y juicio. Se celebraron tales actos el dos de febrero de dos mil veintiuno. En acto de juicio la parte compareciente formuló sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones y, tras practicarse la prueba admitida y concluido el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.
Tercero.- En la tramitación del presente procedimiento se ha observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El demandante don Antonio, cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de su demanda, vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Alfer Consejeros Asesores S.L. desde el 8 de enero de 2019, con la categoría de conductor de camión y un salario diario de 57,88 euros diarios
SEGUNDO.-Se formularon los siguientes contratos:
Contrato de trabajo eventual a tiempo completo circunstancias de la producción de 8 de enero de 2019 a 7 de julio de 2019
Contrato de obra o servicio a tiempo completode 8 de julio 2019
Contrato de obra o servicio a tiempo completo de fecha 1 de enero de 2020
El demandante se ocupaba de trasladar en el camión propiedad de la empresa distintos tipos de carga como madera, piedra, sulfato, pulpa maíz, arena, etc La empresa facilitaba la ruta de carga y descarga que tenía que realizar en Asturias y fuera de la región.
TERCERO.-Es aplicable el Convenio Colectivo del Trasporte por Carreteras del Principado de Asturias.
CUARTO.-En fecha 4 de marzo de 2019 en torno a las 9 de la mañana cuando el actor se disponía a bajar del camión para proceder a su descarga, resbaló de la cabina cayendo al suelo sobre su lado izquierdo de su cuerpo, sufriendo policontusiones en hemicuerpo izquierdo, En un primer momento fue diagnosticado por la mutua Ibermutuamur como' Contusión muñeca y mano, salvo dedo(s) solo' a consecuencia de la agravación de su clínica, el actor inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo en fecha 10 del marzo de 2020 que se extendió durante 217 días.
En fecha 6 de junio de 2020 fue intervenido en la clínica Asturias para practicarle Bursectomía acromioplastia, tenotomía del bíceps y perforaciones en zona insercional del MR, recibiendo alta hospitalaria el 8 de julio de 2020 pero con limitación de la capacidad funcional.
QUINTO.-Al momento del alta médica en fecha 9 de octubre de 2020 el actor se puso en contacto con la empresa para reincorporarse a su puesto de trabajo concediéndole la empresa un periodo vacacional por 21 dias .
SEXTO.-En fecha 30 de octubre de 2020 el actor acudió al centro de trabajo a requerimiento de la empresa y recibió la siguiente comunicación en fecha 30 de octubre de 2020:
Estimado Sr. D. Antonio:
De conformidad con lo previsto en el clausurado de su contrato de Trabajo le informamos que el día 30 de octubre de 2020 queda extinguida la relación contractual que le unÍa con esta empresa (ALFER CONSEJEROS ASESORES S.L.) por haber finalizado la obra a la que usted se encontraba adscrito , siendo esta carta la comunicación de la finalización de su contrato de trabajo.
Sírvase a firmar un duplicado de la presente a los meros efectos de su recepción.
En Avilés a 15 de octubre de 2020.'
Documento Finiquito:
DOÑA . Rosalia. CON DNI NUM000, en calidad de Administradora Única de la empresa Alfer Consejeros Asesores, S.L con CIF B- 74004573 y domicilio Social Avilés, en la C/ Gonzalez Abarca nº 38, 5º G (en adelante la empleadora) pone en conocimiento D. Antonio, (en adelante el trabajador) con DNI nº NUM001 que, tal y como se indicó en la carta de preaviso entregada al trabajador, ha finalizado su relación laboral con la empresa ALFER CONSEJEROS ASESORES S.L. el día 30 de octubre de 2020 por la finalización del contrato temporal.
El trabajador percibirá en concepto de finiquito por todos los conceptos la cantidad de 1302,96E (mil trescientos dos euros con noventa y seis céntimos) netos, de acuerdo con el desglose de cantidades que se adjunta a la presente (se adjunta nómina del mes de octubre de 2020 por importe de 1302,96 e netos)
El importe líquido a percibir se abonara a través de trasferencia bancaria en la cuenta habitual del trabajador. El trabajador está conforme con estas percepciones y declara que, una vez recibidas renuncia a formalizar cualquier clase de reclamación judicial o extrajudicial, derivada de la relación laboral extinguida, encontrándose totalmente saldado y finiquitado por todos los conceptos.
Avilés a 30 de octubre de 2020'
QUINTO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.
SEXTO.-Se celebró acto de conciliación el día uno de diciembre de dos mil veinte, que concluyó sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Debe plantearse la indebida acumulación de la reclamación de cantidad por diferencia de convenio durante un año. Debe partirse de la regulación contenida en el art. 26 de la LRJS, en el párrafo segundo de su apartado tercero: 'El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley. No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'
En relación con la interpretación de la citada previsión procesal la Sentencia de 11 de octubre de 2019 del TSJ de Asturias a propósito de un supuesto semejante. En este caso se trata de la acumulación de la acción de despido y la de cantidad por diferencias salariales derivadas de la indebida aplicación del convenio durante un año, mientras que en el de la reseñada sentencia se acumulaba la acción de despido y la de reclamación de cantidad por realización de horas extraordinarias:
' Según el Art. 25.1 de la LRJS: 'el actor podrá acumular en su demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan de diferentes títulos, siempre que todas ellas puedan tramitarse ante el mismo juzgado o tribunal», en el artículo siguiente y bajo el título «Supuestos especiales de acumulación de acciones», se concretan una serie de acciones que «no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención». Entre ellas se encuentra la acción de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo.
Pero esta regla también tiene sus excepciones. Entre ellas está la contemplada en el párrafo segundo del aptdo 3 de este mismo art. 26 donde se dice lo siguiente: 'el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del art. 105 de esta Ley .' Y, añade, a continuación, 'no obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'.
Lo que dispone, por su parte, el precepto estatutario citado, es que 'el empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas'. El trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, haciéndose constar en el mismo el hecho de su firma en presencia de un representante legal de los trabajadores, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad. Si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma, el trabajador podrá hacerlo constar en el propio recibo, a los efectos oportunos.
Aunque una interpretación literal de aquella norma legal pudiera dar a entender, por la remisión que efectúa al Art. 49.2 del ET, que la acumulación de acciones que se contempla por el legislador es la de impugnación de despido y la de reclamación de aquellas cantidades que el empresario refleje en la propuesta del documento de liquidación que ha de acompañar a la carta de despido, sin embargo, de la lectura de la segunda parte del párrafo 2º del nº 3 del Art. 26 de la LRJS, se llega a una conclusión distinta a la que se acaba de exponer ya que en esta segunda parte se contempla la posibilidad de que el juez, por la especial complejidad de los conceptos reclamados junto con la acción de despido y las consiguientes demoras excesivas que para dicho proceso se pudieran derivar, acuerde acto seguido de la celebración del juicio, la tramitación en procesos separados de las pretensiones de despido y cantidad. Previsión que solo tiene sentido si se admite la posibilidad de acumular a la acción de despido todas las acciones sobre reclamación de cantidades devengadas a raíz de la relación laboral y no solo de aquellas que ordinariamente integran el saldo y finiquito de dicha relación. Criterio este sustentado por esta Sala desde su sentencia de 19-8-14 (Rec 1.681/2014 ), en la que puede leerse:
'En primer lugar vuelve a discutir la procedencia de la acumulación de las cantidades reclamadas a la acción de despido, afirmando textualmente que el segundo párrafo del artículo 26.3 (quiere referirse a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Socialy no del Estatuto de los Trabajadores como dice) permite la acumulación a la acción de despido 'únicamente de la liquidación a la fecha del cese a que alude el artículo 49.2 del ETpero no la reclamación de posibles diferencias retributivas que comporten litigio como sucede en el caso que nos ocupa, dado que, el término liquidación viene referido a los salarios devengados en el momento del despido, partes proporcionales de pagas y vacaciones en su caso. Y en el presente supuesto se está discutiendo, implícitamente -hecho quinto y sexto de la demanda- la aplicación del pacto de reducción de jornada; la aplicación de un incremento retributivo para el año 2013- cuando impera el pacto de reducción'.
Pero esa posición ya fue rebatida acertadamente por la Sentencia de instancia en los términos que ratifica esta Sala, cuando declara que 'el artículo 26.3 de LRJSno hace distinción alguna al respecto; es más, el hecho de hacer referencia a la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha, y no a la liquidación en sentido estricto, está indicando lo contrario; interpretación avalada por el hecho de que también dispone que 'si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso de despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'; lo cual no quiere decir que se celebrará un nuevo juicio, sino que el proceso inicial se desdobla en dos para dictar dos sentencias distintas pero sobre lo ya actuado en el acto del juicio; lo que indirectamente está autorizando a ejercitar las dos acciones acumuladamente y sustanciarse ambas en el mismo acto del juicio, al margen de lo que se acuerde con posterioridad; por todo ello las acciones ejercitadas son perfectamente acumulables'.
Lógicamente, si el trabajador quiere acumular a la acción de despido una reclamación de cantidad compleja en su naturaleza y concreción de la que pudieran derivar demoras excesivas para el proceso por el despido, la LRJS es clara al facultar al juez la decisión de desacumular porque comprometería la agilidad necesaria de la respuesta de la pretensión principal de despido. No entra en juego la preclusión a los efectos de una hipotética cosa juzgada, y la seguridad jurídica está salvaguardada a estos efectos, incluso del plazo de prescripción con el mecanismo procedimental de desacumulación que prevé la LRJS a través de la formación de una pieza separada'.
En el presente caso, la acción acumulada no tenía incidencia en la declaración de despido, por lo que la entorpecía. No cabe, consecuentemente con lo señalado, apreciarse en el presente caso una indebida acumulación de acciones, si bien sí debe desacumularse de oficio las acciones de despido las referidas a aquellas peticiones de cantidad por diferencias retributivas.
SEGUNDO.- Se demanda por el trabajador en ejercicio de la acción de despido por la que se postula la declaración de nulidad y subsidiariamente su improcedencia. La empleadora comunicó al trabajador la finalización del contrato temporal que las partes habían suscrito.
Corresponde a la empleadora la debida acreditación de que las razones estructurales a cuyo mantenimiento se supeditó la duración del contrato se han extinguido y con ellas el propio vínculo laboral. Y debe acreditarse por un doble motivo, pues si las circunstancias legales exigibles para admitir la temporalidad del trabajador no concluyeron, su duración tampoco y el despido deviene improcedente; y, en sentido contrario, si no existieron o concluyeron con anterioridad de forma que el trabajador continuó la relación laboral, ésta era ya de naturaleza indefinida y la decisión posterior del empresario para poner fin a tal vínculo habrá de fundarse en alguno de los supuestos en los que la ley permite el despido. Y estos extremos no han sido debidamente justificados por la demandada, que no practicó prueba alguna, al margen de la extensión de la relación laboral, sino que, por el contrario, el objeto consignado en el contrato era la actividad ordinaria de la empleadora, según se evidencia de la prueba documental.
La demandada no compareció en el acto de juicio, de forma que no pudo acreditar ninguno de los dos extremos señalados, lo que determina la declaración de improcedencia del despido.
TERCERO.- En relación con la petición de nulidad articulada en la demanda debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo que califica el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, como despido improcedente y no la de despido nulo. Así la sentencia de 29 de septiembre de 2014: 'En todas estas resoluciones se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los allí enjuiciados, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET - ('faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes', que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo.
A su vez, esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente ( STS 29-2-2001) con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado ' despido fraudulento'- no justifica por sí misma la calificación de nulidad.
3. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición 'enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo', y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.
Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de 'apoyo o refrendo legal' de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-1993 (rec. 3669/1992), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997). 'Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia' del despido, y no la de nulidad del mismo.
4. Así pues, la cuestión debatida, como se ha anticipado, se ha resuelto ya por la Sala, entre otras, en las sentencias de 22 de enero de 2008 (R. 3995/2006), 27 de enero de 2009 (R. 602/2008) y 22 de noviembre de 2007 (R. 3907/2006). Esta última sentencia, igual que la más reciente, además de mantener la doctrina jurisprudencial anterior sobre la calificación de improcedencia del despido motivado por 'bajas médicas' del trabajador, ofrecen también respuestas a la mayoría de los argumentos específicos que aparecen en el presente debate procesal. A sus razonamientos y decisión final hemos de atenernos ahora por evidentes razones de seguridad jurídica'.
La citada jurisprudencia ha de ser matizada o complementada por la doctrina emanada del TJUE. Éste, en su sentencia C395/15 de 1 de diciembre de 2016, en la que se fundamenta: ' Con carácter preliminar, es preciso señalar que, tal como se indica en su artículo 1, la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra las discriminaciones basadas en cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que está la discapacidad. De conformidad con su artículo 3, apartado 1, letra c), dicha Directiva se aplicará, dentro del límite de las competencias conferidas a la Unión Europea, a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, en relación, en particular, con las condiciones de despido.
39 En el caso de autos, el juzgado remitente pretende que se dilucide si el estado del Sr. Santos, despedido mientras se hallaba en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, está comprendido en el concepto de «discapacidad» en el sentido de dicha Directiva.
40 A este respecto, es preciso recordar que la Unión aprobó la Convención de la ONU sobre la discapacidad mediante la Decisión 2010/48. Por consiguiente, a partir de la entrada en vigor de aquélla, sus disposiciones forman parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión (véase la sentencia de 18 de marzo de 2014, Z., C363/12 , EU:C:2014:159 , apartado 73 y jurisprudencia citada). Por otra parte, del apéndice al anexo II de esta Decisión resulta que, en el ámbito de la vida independiente y la inclusión social, el trabajo y el empleo, la Directiva 2000/78 figura entre los actos de la Unión relacionados con cuestiones regidas por esta Convención.
41 De ello se sigue que dicha Convención puede ser invocada para interpretar esta Directiva, que en la medida de lo posible debe interpretarse de conformidad con esa misma Convención (véanse las sentencias de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C335/11 y C337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 32, y de 18 de marzo de 2014, Z., C363/12 , EU:C:2014:159 , apartado 75).
42 Por esa razón, a raíz de la ratificación por la Unión de la Convención de la ONU, el Tribunal de Justicia ha estimado que el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (véanse las sentencias de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C335/11 y C337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 38; de 18 de marzo de 2014, Z., C363/12 , EU:C:2014:159 , apartado 76, y de 18 de diciembre de 2014, FOA, C354/13 , EU:C:2014:2463 , apartado 53).
43 En consecuencia, la expresión «personas con discapacidad» contenida en el artículo 5 de esta Directiva debe interpretarse en el sentido de englobar a todas las personas que tengan una discapacidad que se corresponda con la definición expuesta en el apartado anterior ( sentencia de 4 de julio de 2013, Comisión/Italia, C312/11 , no publicada, EU:C:2013:446 , apartado 57).
44 Procede añadir que dicha Directiva comprende, en particular, las discapacidades debidas a accidentes (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C335/11 y C337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 40).
45 Por consiguiente, si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 (véase, por analogía, la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C335/11 y C337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 41)'.
En estas circunstancias, consta que el Sr. Santos ha sufrido una limitación de su capacidad derivada de una dolencia física. Por consiguiente, para determinar si cabe considerar al Sr. Santos una «persona con discapacidad» con arreglo a la Directiva 2000/78, e incluida, por tanto, en el ámbito de aplicación de esa Directiva, hay que analizar si esa limitación de su capacidad, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, es «duradera» en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 42 de la presente sentencia.
(...)
49 La Convención de la ONU no define el concepto del carácter «a largo plazo» de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales. La Directiva 2000/78 no define el concepto de «discapacidad» ni establece el de limitación «duradera» de la capacidad de la persona con arreglo a dicho concepto.
50 Pues bien, según reiterada jurisprudencia, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición del Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véanse, en particular, las sentencias de 18 de enero de 1984, Ekro, 327/82, EU:C:1984:11 , apartado 11, y de 16 de junio de 2016 , Pebros Servizi, C511/14 , EU:C:2016:448 , apartado 36).
51 Así pues, a falta de tal remisión expresa al Derecho de los Estados miembros, el concepto de limitación «duradera» de la capacidad de la persona, con arreglo al concepto de «discapacidad» al que se refiere la Directiva 2000/78, debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme.
52 De ello resulta que el hecho de que se aplique al Sr. Santos el régimen jurídico de la incapacidad «temporal», con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como «duradera», en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU.
53 Por otra parte, el carácter «duradero» de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de julio de 2006, Chacón Navas, C13/05 , EU:C:2006:456 , apartado 29).
54 Por lo que respecta al concepto de carácter «duradero» de una limitación en el contexto del artículo 1 de la Directiva 2000/78 y del objetivo perseguido por ésta, es necesario recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la importancia que el legislador de la Unión atribuye a las medidas destinadas a adaptar el puesto de trabajo en función de la discapacidad demuestra que tuvo en mente supuestos en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período (véase la sentencia de 11 de julio de 2006, Chacón Navas, C13/05 , EU:C:2006:456 , apartado 45).
55 Corresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter «duradero», ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico.
56 Entre los indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o, como puso de manifiesto, en esencia, el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.
57 En la comprobación del carácter «duradero» de la limitación de la capacidad del interesado, el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.
58 En caso de que el juzgado remitente llegase a la conclusión de que la limitación de la capacidad del Sr. Santos es «duradera», hay que recordar que un trato desfavorable por motivos de discapacidad sólo choca con la protección que pretende la Directiva 2000/78 en la medida en que constituya una discriminación con arreglo al artículo 2, apartado 1 , de la misma Directiva (véanse las sentencias de 11 de julio de 2006, Chacón Navas, C13/05 , EU:C:2006:456 , apartado 48, y de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C335/11 y C337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 71)'.
59 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que:
-El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad» mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de la ONU.
-Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.
-Al comprobar ese carácter «duradero», el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales'.
La posterior sentencia del TJUE de 18 enero de 2018 en el asunto C- 270/2016 concluye que el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente.
El Tribunal Supremo ha hecho recepción de dicha doctrina en sus sentencias de 3 mayo 2016 y 22 de febrero y 15 de marzo de 2018, en la que se recoge la doctrina del TJUE, que resume señalando que la evolución la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78 se caracteriza por un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias, insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad y precisando que 'ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad'.
La proyección de la anterior doctrina conduce necesariamente al acogimiento de la pretensión subsidiaria de la demanda y la desestimación de la principal. Consta probado por la aportación del correspondiente parte que el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal. La representación del trabajador insistió en que fue precisamente el hecho de que se iniciara el proceso de incapacidad lo que motivó la reacción empresarial. Pero obvia con ello que tal circunstancia no es determinante por sí sola de la nulidad del despido, de forma que es el trabajador quien debe allegar al juicio los indicios precisos de que el comportamiento empresarial encubre un trato discriminatorio en razón de la discapacidad del trabajador, para lo que no puede ser suficiente el período no muy prolongado en que se extendió la IT, lo que no tiene potencialidad suficiente para vincular el citado proceso a la situación que se trata de proteger con la nulidad reclamada. Por tanto, debe rechazarse la petición de nulidad formulada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Por lo expuesto ....
Desestimando la demanda formulada por don Antonio contra Alfer Consejeros Asesores S.L en su petición principal y Estimándola en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante condenando a la demandada a que, a su elección, la cual deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, lo readmita en su puesto de trabajo o a indemnizarle en la suma de 3.501,74 euros. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, por cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento.
El Fondo de Garantía Salarial respondera en los supuestos legalmente previstos.
Se acuerda la desacumulación de la acción de la reclamación de cantidad de la acción de despido, expidiéndose al efecto testimonio íntegro de las actuaciones, para, previa formación de autos, la tramitación de la acción de reclamación de cantidad por diferencias salariales.
Incorpórese esta sentencia al correspondiente libro, expidiéndose certificación literal de la misma para su constancia en autos.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de Cinco Días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 Euros en la cuenta abierta en el Banco Santander, a nombre de este juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenando en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta número 32690000650658/2020 de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio mando y firmo.
