Sentencia Social Nº 370/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1631/2006 de 31 de Mayo de 2006

Encabezamiento

RSU 0001631/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00370/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 370

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 1631/06-5ª, interpuesto por D. Jesús Carlos representado por la Letrado Dª Silvia Romero Fernández-Hijicos, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de los de Madrid, en autos núm. 1008/05, siendo recurrida LEAST COST ROUTING TELECOM S.L., representada por el Letrado D. Eduardo Fernández de Blas. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Jesús Carlos , contra Least Cost Routing Telecom S.L. en reclamación de cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 13 de enero de 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-La parte actora ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y dependencia de la empresa demandada con antigüedad que data del 16-6-03, en la categoría profesional de técnico de Telecomunicaciones y percibiendo un salario mensual por importe de 1.200 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

La relación laboral se inició en la fecha indicada en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción y a tiempo parcial pactándose una jornada de trabajo de 28 horas a la semana.

SEGUNDO.-No consta que la parte actora haya ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.-El actor fue despedido por la empresa con fecha 7-6-05, impugnando el trabajador dicha decisión extintiva y dictándose Sentencia por el Juzgado de lo Social 7 de Madrid en fecha 30-9-05 en cuyo fallo se estima la demanda de despido, se declara el mismo improcedente condenando a la empresa a optar entre la readmisión o el abono de la indemnización correspondiente, fijándose el abono de salarios de tramitación únicamente hasta el día 8-8-05. En el hecho probado segundo de dicha Sentencia se hace constar que el actor trabajaba de martes a viernes de 16 a 22 horas y los sábados y domingos de 11 a 22 horas según manifestaciones de la parte actora en el acto del juicio oral.

CUARTO.-No consta que el actor prestara servicios efectivos durante una jornada de trabajo superior a las 28 horas semanales pactadas en el contrato de trabajo.

Consta que la empresa llegó a un acuerdo con el trabajador para que éste los fines de semana llevara a cabo un servicio de guardia desde su domicilio, recibiendo las llamadas de los clientes y resolviendo las incidencias mediante una aplicación informática. A tal efecto el actor contaba además del móvil facilitado por la empresa, con un ordenador portátil.

QUINTO.-Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin efecto, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el día 26-10-05 y habiendo tenido lugar el acto de conciliación el 15-11-05, presentándose la demanda objeto de este procedimiento el día 25-11-05.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Jesús Carlos , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda, en reclamación de cantidad, la representación legal del a parte actora recurre en suplicación ante esta SALA solicitando, en un doble motivo, la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la supresión del primer párrafo del hecho probado cuarto, que dice:

"No consta que el actor prestara servicios efectivos durante una jornada de trabajo superior a las 28 horas semanales pactadas en el contrato de trabajo", supresión que se apoya en la sentencia de despido que consta en Autos y en cuyo hecho probado segundo dice: "el actor trabajaba de martes a viernes de 16 a 22 horas y los sábados y domingos de 11 a 22 horas según manifestaciones de la parte actora en el acto del juicio oral".

Esta pretensión revisoria no puede prosperar dado que se apoya en un documento, la sentencia de despido que consta en Autos, que ha sido ya valorada por la Magistrada de instancia y la afirmación de parte que en él se recoge no tiene valor de hecho probado para este Tribunal por lo que la supresión solicitada debe decaer.

La misma respuesta negativa ha de darse a la modificación solicitada del hecho probado cuarto que quedaría según lo propuesto con el siguiente tenor literal: "Consta que la jornada diaria del trabajador comprendía de martes a viernes de 16,00 a 22,00 horas y los fines de semana llevara a cabo su jornada laboral desde su domicilio de 11,00 a 22,00 horas, recibiendo las llamadas de los clientes y resolviendo las incidencias mediante una aplicación informática. A tal efecto el actor constaba además del móvil facilitado por la empresa, con un ordenador portátil", dado que nada añade en lo en él recogido.

Debemos precisar que corresponde al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -artículos 191.b) y 194 de la L.P.L .- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador "a quo" hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos -, carezcan de la más elemental lógica.

El relato de hechos probados queda, a la vista de lo expuesto, inmodificado.

SEGUNDO.-Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL , se denuncia la infracción por errónea aplicación de los arts. 34.1 y 35.1 ET en relación con los arts. 18.1 y 19.1 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos para la Comunidad de Madrid, así como la doctrina jurisprudencial relativa a la carta de la prueba.

El art. 34.1 del TRLET dice: "La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo".

El art. 35.1 del TRLET dice: "Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior (...)"

El art. 18.1 del Convenio dice: "Durante la vigencia del presente convenio colectivo y de conformidad con lo establecido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se acuerda una jornada máxima anual efectiva de mil setecientas ochenta y cinco horas, frente a las mil setecientas noventa del convenio del año 1992 ".

El art. 19.1 del Convenio dice: "Salvo en aquellos supuestos en que las exigencias productivas, técnicas u organizativas impongan necesariamente modificaciones, las empresas mantendrán sin variación alguna los horarios y su régimen de distribución vigente el 2 de octubre de 1981. En todo caso, se respetará el cómputo anual de jornada señalado en el artículo anterior".

Insiste la recurrente en que el trabajador venía realizando una jornada semanal de 46 horas por lo que el número de horas efectivas de trabajo anual era de 2.052,75 de conformidad con el hecho segundo de la sentencia de despido, y siendo la jornada laboral establecida en el convenio inferior a la realizada por el recurrente ha de abonársele como horas extraordinarias por exceso de horario trabajado 577 horas, teniendo en cuenta, además que tratándose de una reclamación de horas extraordinarias de carácter habitual, la carga de la prueba corresponde al empresario.

Sin embargo del inmodificado relato fáctico y de la lectura de la sentencia en su conjunto vemos que no ha quedado debidamente acreditada la realización de las horas extraordinarias reclamadas por el actor, constando en la resolución recurrida que la juzgadora "a quo" en la fundamentación jurídica -con valor de hecho probado- se apoya en la prueba testifical tanto de la parte actora como de la parte demandada para determinar que no se ha acreditado la realización de las horas extraordinarias cuando dice: "En el presente caso la parte actora se limita a aportar en prueba del horario que se detalla en la demanda, la Sentencia dictada en el procedimiento de despido en cuyo hecho probado segundo se indica un horario coincidente con la demanda, sin embargo debe indicarse por un lado que se trata de un pronunciamiento dictado en un procedimiento de despido en el que lo que se discutía es la justificación de la medida extintiva adoptada por la empresa y en modo alguno el horario y la jornada realizada por el actor, no examinando la Sentencia en sus fundamentos la cuestión relativa al horario y jornada realizada por el actor. Además del contenido del hecho probado segundo se desprende que el mismo se limita a reproducir las manifestaciones de la parte actora, pero sin aclarar en los fundamentos de derecho si esa manifestación de parte la considera probada a la vista de las demás pruebas practicadas o no es así, y ello precisamente porque dicha cuestión no sería tratada en ese procedimiento de despido. Se estima por ello que el contenido de dicha Sentencia no constituye prueba suficiente de la realización por parte del actor de la jornada de 46 horas semanales que se describe en la demanda. Además de dicha documental, la testifical de la parte actora en nada acredita el horario descrito en la demanda..."

Por último en cuanto a la carga de la prueba es jurisprudencia constante la que insiste en la necesidad de que quien afirma haberla realizado, fije con precisión sus circunstancias y su número día a día y hora a hora, debiendo por lo expuesto con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid, de fecha 13 de enero de 2006 en virtud de demanda formulada por D. Jesús Carlos contra Least Cost Routing Telecom S.L., en reclamación de cantidad, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000016312006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.