Sentencia Social Nº 370/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1751/2008 de 26 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0001751/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00370/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1751-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 216-07

RECURRENTE/S:ESCUBAR S.L. y HOTEL MADRISOL S.L.

RECURRIDO/S: DOÑA Ana María

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintiséis de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 370

En el recurso de suplicación nº 1751-08 interpuesto por el Letrado DOÑA VANESA GÓMEZ VILLAR, en nombre y

representación de ESCUBAR S.L. y HOTEL MADRISOL S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de

los de MADRID, de fecha VEINTISEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 216-07 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Ana María contra ESCUBAR S.L. Y HOTEL MADRISOL S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que, estimando íntegramente las pretensiones de la demanda, califico como improcedente el despido objeto de este proceso y condeno solidariamente a las empresas Escubar, S.L. y Hotel Madrisol S.L., a que satisfagan a Ana María los salarios devengados y no percibidos desde la fecha del despido, 24 de enero de 2007, hasta la notificación de la presente resolución, en consideración al salario expuesto en su hecho probado sexto; así como a que opten, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado, a readmitir inmediatamente a la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien a abonarle una indemnización de 2.776,94 euros. Transcurrido dicho plazo sin que el empresario hubiese optado, se entenderán que procede la readmisión."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora estaba vinculada con Escubar, SL, mediante contrato laboral a tiempo completo, a tenor del cual ostentaba la antigüedad de 04.10.05 y la categoría profesional de Limpiadora. SEGUNDO.-Dicho contrato, para 1a realización de obra o servicio determinado, que obra en autos y se tiene por reproducido, designa en su cláusula sexta la obra o servicio a que está destinado como "NUÑEZ DE ARCE, N° 1 ", que se corresponde con el domicilio social tanto de Escubar, SL, como de Hotel Madrisol, SL. TERCERO.- El lugar de prestación de los servicios era el centro de trabajo correspondiente al Hotel Madrisol, SL, mercantil con la que la codemandada Escubar, SL, tenía concertado contrato de arrendamiento de servicios, de fecha 03.03.02, por el que la última se comprometía a la realización de determinadas obras de reforma en el Hotel. CUARTO.- La actora percibía un salario mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 932,23 euros, que Escubar, SL, le abonaba conforme al Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid. QUINTO .- A tenor de la prueba testifical practicada a instancia de la actora, ésta ha venido prestando servicios profesionales como Recepcionista del Hotel Madrisol, SL, cuya categoría es de dos estrellas. SEXTO.-El salario que corresponde a la categoría profesional de Recepcionista a tenor de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Hospedaje de la Comunidad de Madrid es de 1.415 ,00 euros mensuales, con prorrateo de pagas extraordinarias. SEPTIMO.- El día 01.12.06 la actora inició proceso de incapacidad temporal. OCTAVO.- Mediante telegrama notificado el día 30.01.07, Escubar, SL, comunicó a la parte actora que procedía a su despido con efectos del día 24.01.07, por "bajo rendimiento voluntario y continuado en su puesto de trabajó". El telegrama solicita la presencia de la actora en el domicilio de la empresa el 25.01.07 para hacerle efectivo su saldo y finiquito, advirtiéndole que, de no hacerlo así, la empresa reconoce la improcedencia del despido procederá a consignar la indemnización por despido en los Juzgados de lo Social de Madrid. NOVENO.- El día 26.01.07, Escubar, SL, procedió a la consignación judicial del importe de 1.864,46 euros, en concepto de indemnización por despido. DECIMO.- La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de tos trabajadores. UNDECIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 08.02.07, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 21.02.07."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación ambas condenadas frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido formulada y, con mantenimiento de su improcedencia, las condenó solidariamente al abono de las mayores cantidades que se recogen en su parte dispositiva, por estimar, la resolución recurrida, insuficientes las cantidades ofrecidas y consignadas por tal concepto.

Con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., ambas recurrentes interesan en un primer motivo la revisión de los hechos probados 3º, 4º y 8º.

Respecto del hecho 3º, las recurrentes proponen la siguiente redacción alternativa: "el lugar de prestación de los servicios era en las obras que se estaban llevando acabo para la construcción del Hotel Madrisol S.L. en la calle Nuñez de Arce, nº 1, donde iba a funcionar posteriormente el Hotel Madrisol S.L. Mercantil con la que la codemandada tenía concertado contrato de arrendamiento de servicios, de fecha 03.03.02., por lo que la última se comprometía a la realización de determinadas obras de reforma en el Hotel." Para ello se remiten al contrato de trabajo que obra reproducido a los folios 222 y 223 de los autos. Pero se trata de una circunstancia íntimamente relacionada con la actividad y funciones efectivamente desarrolladas por la demandante en el curso de la relación, lo que se precisa en el hecho probado 5º, y ha sido obtenido de la prueba testifical, por lo que debe rechazarse se haya incurrido en la valoración de la prueba en error evidente, patente y directo que resulte de la citada documental, y que justifique la revisión interesada. Por ello debe desestimarse.

En relación al hecho 4º la revisión propuesta tiene por objeto modificar el salario abonado, y que las recurrentes han cifrado en 862,47 € mensuales sin prorrateo de pagas extras. Para ello se remiten a los recibos de salarios que obran a los folios 144 al 161 de los autos. Pero la citada cifra ni siquiera resulta de los mencionados recibos, pues basta acudir a los que obran a los folios 153 al 159 para comprobar que el importe que en ellos se recoge se corresponde a los 932,23 € que se declaran probados, con prorrata de pagas extras. Por ello debe desestimarse.

Por último, y para el hecho 8º se propone la siguiente redacción alternativa: ".... mediante telegrama notificado el día 23.01.07., Escubar S.L., comunicó a la parte actora que procedía a su despido con fecha del 24.01.07., por bajo rendimiento voluntario y continuado en su puesto de trabajo. El telegrama solicita la presencia de la actora en el domicilio de la empresa el 25.01.07 para hacerle efectivo su saldo y finiquito, advirtiéndole que, de no hacerlo así, la empresa reconoce la improcedencia del despido procederá a su consignar la indemnización por despido en los Juzgados de lo Social de Madrid." Pero el documento en que se sustenta, consistente en la copia del citado telegrama, que obra reproducido al folio 91 de los autos, no precisa la fecha de su entrega o recepción por la destinataria, sino sólo la fecha en que fue "avisada". Por ello, y al no tratarse de un documento "literosuficiente", que evidencie el error que se dice padecido, se impone su desestimación.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., las recurrentes denuncian como infringidos, por este orden, el art. 97.2 de la L.P.L .; el art. 56.1 y 2 del E.T. en relación con determinada STS de fecha 24-4-2000 , sobre los efectos en el abono de los salarios de tramitación de la consignación judicial de la indemnización por despido; el art. 43 del E.T .; y el art. 15 .a) - sic - del E.T. Y también, por este orden, las recurrentes argumentan sobre la valoración que de los distintos medios de prueba se ha hecho en la instancia, con la que discrepan, para concluir que no se ha probado la existencia de un supuesto de cesión ilegal de trabajadores entre ambas entidades - art. 43 del E.T . -, pues, y a su juicio, se trata de empresas diferentes, con objetos sociales distintos - construcción y hospedaje -, y que cuentan con sus propias plantillas, apareciendo correctamente articulada la relación de la demandante, mediante un contrato de obra o servicio determinado, para prestar servicios como limpiadora en la construcción del hotel "Madrisol". También se aduce, con cita de aquella sentencia, que el cálculo y posterior consignación de la indemnización por despido conforme al Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas, en lugar del Convenio Colectivo de Hospedaje, constituye un error excusable que, al menos, debe liberarlas del pago de los salarios de tramitación.

Pero dichos argumentos solo constituyen meras reflexiones ó simples especulaciones, al no ajustarse al firme relato de hechos de instancia que, en lo sustancial y verdaderamente trascendente, ni siquiera se ha intentado revisar.

En efecto, y conforme así se declara en el hecho probado 5º, la demandante, pese a haber sido contratada como limpiadora para prestar servicios en el marco de una contrata - hechos 1º y 3º -, en realidad trabajó como recepcionista en el hotel "Madrisol, SL", que es de la empresa principal, y a su servicio - F. de D. 2º -, con lo que quedó desvirtuada la naturaleza temporal del contrato, por obra o servicio determinado - art. 15.1.a) del E.T -, formalmente suscrito entre la demandante y la empresa contratista, en razón no solo a haber sido la actora empleada en tareas distintas de las contratadas - como limpiadora -, sino también al conformar dicho supuesto el fenómeno interpositorio que prohíbe el art. 43 del E.T ., como cesión ilegal de trabajadores, con sus inevitables consecuencias en orden a la responsabilidad solidaria de las dos empresas implicadas, la cedente y la cesionaria. Y sobre dicho supuesto, la aplicación de un convenio colectivo distinto del tomado en consideración para el cálculo de la indemnización por despido - art. 56.1.a) del E.T .-, que ha resultado ser notablemente superior a la previamente ofrecida y consignada, no puede estimarse constitutivo de un mero error de cálculo o de carácter excusable que libere a las demandadas del abono de los salarios de tramitación.

Así resulta, entre otras, de la doctrina recogida en la STS de 19-6-2003, EDJ 2003/230825, en cuyo F. de D. 4º se argumenta lo siguiente: "Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable, que apunta la propia sentencia de contraste, es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable, también indicado en la sentencia de contraste, es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; lo que sucede, por cierto, tanto en la sentencia recurrida como en la propia sentencia aportada para comparación. En fin, la ya también citada sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998, EDJ 1998/27103 , señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable". En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte". Pero ninguna de estas circunstancias puede estimarse concurrente en el caso de autos, dado que la discrepancia existente entre ambas cuantías, la ofrecida y la definitivamente fijada, deriva de la existencia de un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, ex art. 43 del E.T ., no rebatido adecuadamente por ambas recurrentes.

Por todo ello, y no siendo de apreciar las infracciones normativas denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con pérdida del depósito especial y de las consignaciones para recurrir - art. 202 de la L.P.L . -, y expresa condena en costas a la recurrente - art. 233 de la L.P.L .- .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ESCUBAR S.L. y HOTEL MADRISOL S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de MADRID, de fecha VEINTISEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE en virtud de demanda formulada por DOÑA Ana María contra ESCUBAR S.L. y HOTEL MADRISOL S.L., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 301 euros (trescientos un euros).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001751-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.