Sentencia Social Nº 370/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 322/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00370/2016
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 322/2016
Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 370/2016
Señores:
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Presidente-acctal
Ilma. Sra. Dª Raquel Vicente Andrés
Magistrada
Ilmo. Sr. D. Ignacio De Las Rivas Aramburu
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veintidós de Junio de dos mil dieciséis.
En el recurso de Suplicación número 322/2016 interpuesto por Dª Mariola , frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 767/2015 seguidos a instancia de Dª Remedios ,
contra la recurrente, en reclamación sobre despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez
Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2015 cuya parte dispositiva dice: Que estimando la demanda en su petición subsidiaria interpuesta por Dª. Remedios contra la empresa Dª. Azucena Crespo Seco, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la demandante, condenando a la empresa demandada a que en un plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitirle en el mismo puesto, condiciones y efectos, con abono, en este caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (28 de agosto de 2015) hasta la notificación de la sentencia, o indemnizarle conforme al art. 56 ET .



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Dª. Remedios , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de Dª Mariola ; habiendo sido contratada por la empresa Panoramix 733 S.L., mediante un contrato de trabajo temporal, el día 6 de marzo de 2014, como Educadora Infantil en el centro de trabajo sito en la C/ Severo Ochoa nº 51-53 Bajo, contrato que finalizó el día 21 de marzo de 2014. Con fecha 27 de marzo de 2014 Dª Remedios suscribe contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la empresa Dª María Azucena Crespo Seco como Educadora Infantil en el centro de trabajo sito en la C/ Severo Ochoa nº 51-53 Bajo, de la localidad de Burgos; con una retribución de 1.313,52 ?/mes, incluida prorrata de pagas extras, abonada mediante transferencia bancaria.-

SEGUNDO .- Con fecha 24 de agosto de 2015 Dª Remedios recibe carta de despido disciplinario en la que se hace constar la comisión de una falta de incumplimiento de sus funciones docentes desde el día 17 de agosto de 2015, siendo los efectos del despido de la misma fecha 24 de agosto de 2015.-

TERCERO .- El día 14 de septiembre de 2015 se presentó papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 29 de septiembre de 2015 con el resultado de sin avenencia.-

CUARTO .- La demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.-

QUINTO .- Con fecha 2 de octubre de 2015 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Dª Mariola . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando las pretensiones de la demanda, ha declarado improcedente el despido efectuado, se recurre en Suplicación por la representación de la demandada, con dos motivos de recurso de hecho y de derecho. No obstante, con carácter previo la Sala debe manifestar sobre la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, aportada por la recurrente, a los efectos del Art.

233 LRJS : de un lado, dicha sentencia ha sido aportada en soporte de mera fotocopia sin adverar, por lo que no puede producir los efectos pretendidos. De otro lado, aún con lo anterior, la misma puede considerarse, en su caso, a efectos meramente ilustrativos, sin otra transcendencia.



SEGUNDO: Entrando en el fondo del recurso interpuesto, el mismo consta de un primer motivo, con amparo en el Art. 193 b) LRJS , pretendiendo una revisión de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores Sentado lo anterior, se solicita una revisión del ordinal primero, en lo relativo al salario de la trabajadora, que se estima debe ser de 1.087,10 euros mensuales, con el prorrateo de pagas extras incluido. Como sabemos, la revisión del salario debe ir ligada a alegaciones de derecho, en base a poder apreciarse la misma.

En este caso, se realizan dichas alegaciones dentro del propio motivo, por lo que pasamos a analizarlas aquí.

Así, pretende la recurrente que se ha venido percibiendo un salario irregular, por lo que procede considerar la media de dichas retribuciones anuales, a la hora de su determinación.

Para ello, conforme sentada doctrina, como recoge, entra otras, Sala Social TSJ Asturias, S. 15-3-2016.

'La cuestión que se suscita ante esta Sala, es la de la cuantía del salario que ha de tenerse en cuenta a los efectos de la improcedencia del despido. En efecto tal y como sostiene la parte recurrente la sentencia del TS de 30 de junio de 2011 (RJ 2011, 6102) (recurso 3.756/2010 ), reiterando lo ya señalado por la sentencia de 25 de febrero de 1003 [sic] (RJ 1993, 1441) , manifiesta que 'la determinación de este salario - Art. 56.1 a) ET (RCL 1995, 997) - no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido en ocasiones que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada» [S. 7-12-1990 (RJ 19909.760) que cita la de 10-12-1986 (RJ 19867.315), y S. 3-1-1991 (RJ 199147)]. En este sentido la S. 24-7-1989 señala también que «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa» y la de 2-2-1990 precisa que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral ....'.

Por otro lado se hace preciso indicar, tal y como así reconoce la propia parte recurrente, que el salario a tener en cuenta a efectos de la indemnización por despido y salarios de tramitación, debe ser el último percibido por el trabajador en la fecha del despido, admitiéndose una excepción a dicha regla general, que es cuando las percepciones no son uniformes mensualmente en cuyo caso cabe tomar en consideración la media de lo percibido en la anualidad anterior. Pero en el presente caso lo cierto es que el relato fáctico de la sentencia impugnada no permite considerar que las percepciones de los actores tuvieran carácter irregular y no resultaran uniformes mensualmente, lo que permitiría que hubiera de computarse la media del año anterior al despido , y lo que la parte recurrente no puede pretender es que por la Sala, para alcanzar dicha conclusión por ella sostenida, se haya de efectuar de nuevo un análisis y examen, en definitiva, una valoración ex novo de la prueba documental indicada en el motivo con remisión a los recibos de salarios de los folios que indica de las actuaciones'.

Partiendo de ello, conforme reconoce la propia recurrente y se deduce de las nóminas de referencia, salvo algunas pequeñas excepciones, que entendemos irrelevantes, el salario de la trabajadora se ha venido manteniendo a lo largo del último año de forma estable en 1.103,07 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extras. Siendo ello así, a dicha salario debemos estar, lo que nos daría un salario diario de 36,27 ?, siempre s.e.u.o, el cual será el que debamos considerar, a todos los efectos legales procedentes. Así pues, procede, conforme a lo expuesto, la estimación parcial del motivo.



TERCERO: Como motivo segundo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS e íntimamente relacionado con el anterior, se denuncia infracción del Art. 56.1 ET , en lo relativo a la indemnización procedente, partiendo del salario pretendido en el motivo anterior.

En cuanto a ello, por economía procesal, nos remitimos, íntegramente, a lo expuesto en el Fundamento anterior, debiendo considerar como base de la indemnización por despido improcedente el salario día de 36,27 ? y partiendo de la antigüedad no discutida de la trabajadora, que recoge el ordinal primero, con lo que nos daría una cantidad por dicho concepto de 1.795,36 ?, s.e.u.o.

Es pues, conforme a todo lo expuesto, que procede, estimando parcialmente el recurso interpuesto, la revocación en parte de la sentencia recurrida en los términos señalados anteriormente. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Mariola frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos nº 767/2015, seguidos a instancia de Dª Remedios , contra Dª Mariola , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, estableciendo el salario día aplicable en la cantidad de 36,27 ? y la indemnización, en su caso, procedente, en 1.795,36 ?, siempre s.e.u.o., manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Asimismo, se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir, quedando las consignaciones realizadas a resultas de las oportunos liquidaciones.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 ? conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000322/2016.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.