Sentencia SOCIAL Nº 370/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 193/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0010075
Procedimiento Recurso de Suplicación 193/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Despidos / Ceses en general 283/2017
Materia : Despido
MR
Sentencia número: 370/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a 16 de mayo de dos mil dieciocho.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Cuarta de la Sala de lo Social de
este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por el/las Ilmas/o. Sras/r. citadas/o, de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 193/2018 formalizado por el letrado DON ALBERTO GANGA
RUIPÉREZ, en nombre y representación de DON Eugenio , contra la sentencia número 394/2017 de fecha 22
de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid , en sus autos número 283/2017,
seguidos a instancia del recurrente frente a LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE DE GETAFE, S.A. MUNICIPAL,
en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO (condiciones laborales).- D. Eugenio , parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios ininterrumpidamente para la empresa demandada desde el 24-7-09, con la categoría de maquinista y un salario de 71'28 euros al día incluyendo la prorrata de las remuneraciones de vencimiento superior al mes.

El tiempo y forma del pago del salario, el lugar de trabajo, la modalidad y duración del contrato el trabajo, la jornada y las características particulares antes de producirse el despido, son los consignados en la demanda y se tienen por reproducidos por no haber sido objeto de oposición.

La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de aforado como representante legal o delegado sindical. Como se indica en el hecho segundo, durante la tramitación del expediente comunicó su afiliación sindical a la empresa.



SEGUNDO (forma).- En relación con la forma se ha acreditado documentalmente que el despido impugnado se produjo con efectos del día 13-1-17, y se comunicó a la parte actora mediante carta que se tiene por reproducida y en la que en esencia se imputa haber pactado la fabricación y después presentado en el Registro de la empresa dos facturas (en octubre-15 y febrero-16) sabiendo que no había hecho el tratamiento sobre el que versaban las mismas y que, por tanto eran falsas, y haber recibido en su nómina el importe máximo de la prestación de 600 euros en los meses en que fueron presentadas.

Previo a la elaboración de la carta se tramitó expediente disciplinario con las actuaciones que se contienen en la prueba documental de la empresa y que se relatan en la carta de despido, que se tiene por reproducida en esos extremos, y que en cuanto a los requisitos de forma que se analizarán en la fundamentación jurídica, interesa aquí destacar los siguientes trámites: el 16-11-16 se abre el expediente; el 17-11-16 se le toma declaración en la que reconoce los hechos (en ese sentido el 15-12-16 firma el compromiso de 'devolver el dinero cobrado de forma irregular'); el día 28-11-16 comunica su afiliación sindical a UGT, cuyo representante estuvo presente en las actuaciones; el 16-12-16 se le comunica el pliego de cargos tanto al actor como a dicho sindicato; y el día 2-1-17 presenta pliego de descargos en el que junto a otras alegaciones solicita copia completa del expediente, que no le es trasladada. El 13-1-17 se le notifica la carta

TERCERO (causa).- Se ha acreditado la presentación de las dos facturas en las fechas indicadas, que el actor no había recibido el tratamiento descrito en las mismas, el cobro de las prestaciones y la ocultación a la empresa de tales circunstancias.



CUARTO (requisito previo).- Consta intento de conciliación administrativa previa.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Que desestimo la pretensión de despido de D. Eugenio contra Limpieza y Medio Ambiente De Getafe SA Municipal, lo declaro procedente y convalidada la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA ANA PLAZA DE LAS HERAS en representación de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de febrero de 2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- C on amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente que se modifique el hecho probado segundo para citar otro de los motivos que fundamentan el despido, lo que se rechaza porque en dicho ordinal se tiene por íntegramente reproducida la carta de despido, por lo que la cita de partes de la misma es redundante.

Asimismo solicita que se añada el siguiente hecho: 'Los hechos que motivan el despido han dado lugar a la incoación de un procedimiento de diligencias previas 2/2017 que se instruye en el juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 7 de Getafe tras la denuncia de la empresa demandada el 24/1/2017.' Para lo que se remite a los folios 442 a 446 y 568 a 570 del ramo de la demandada, de los que resulta el dato, por lo que se admite la adición.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del artículo 49 del Convenio Colectivo , en relación con el 98 del Estatuto básico del empleado público y con el Real Decreto 33/1986 por el que se aprueba el régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del estado, así como del 54, en relación con el 56, ambos del Estatuto de los Trabajadores, alegando que no se ha cumplido lo dispuesto en los artículos 23 , 30 y 31 del citado Real decreto , dado que no se nombró secretario en el expediente disciplinario, ni se dio la posibilidad de recusar al instructor y no se identificó al órgano decisor, remitiéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 , conforme a la cual entiende que el despido es nulo, no habiéndose cumplido lo dispuesto en los artículos 37 y siguientes ni el 41 del repetido real decreto al no dársele vista del expediente completo ni la propuesta de resolución, no habiendo practicado la prueba propuesta. Considera igualmente infringido el artículo 10.3.3º de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical, en relación con el 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la citada ley procesal.

Esta Sala se ha pronunciado respecto del despido de un compañero del actor, por hechos similares, en sentencia de sec. 2ª, de 24-1-2018, nº 96/2018, rec. 1396/2017 , en la siguiente forma: 'Señala la sentencia recurrida que la norma convencional establece que el procedimiento sancionador será el establecido en el artículo 98 del EBEP , remitiéndose al Reglamento del Régimen Disciplinario de Funcionarios de la Administración del Estado,en adelante RRDFAE, (Real Decreto 33/1986), de 10 de enero) En el RRDFAE se establece que la iniciación del procedimiento sancionador tendrá lugar de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, como consecuencia de una orden del órgano superior, por moción razonada de los subordinados o denuncia de particulares (artículo 27 RRDFAE). La incoación del procedimiento con el nombramiento del instructor y secretario, se notificará al funcionario sujeto a expediente, así como a los designados para ostentar dichos cargos. El instructor como primeras actuaciones, procederá a recibir declaración al presunto inculpado (artículo 34.2) A la vista de las actuaciones practicadas, el Instructor formulará, si existen indicios suficientes de falta grave o muy grave, el correspondiente pliego de cargos, como manifestación del principio acusatorio, en donde se expondrán los hechos imputados, la falta presuntamente cometida y las sanciones que puedan serle de aplicación (artículo 35.2 RRDFAE), notificándolo al inculpado y concediéndole un plazo de diez días para que pueda contestarlo en su descargo con las alegaciones que considere convenientes a su defensa y aportación de documentos, solicitando, asimismo, la práctica de las pruebas pertinentes (artículo 36 RRDFAE).

Para la materialización de las pruebas, sean solicitadas por el imputado o sean propuestas de oficio, se notificará al funcionario el lugar, fecha y hora en que deberán realizarse, debiendo incorporase al expediente la constancia de la recepción de la notificación (artículo 39 RRDFAE). La intervención del Instructor en todas y cada una de los medios probatorios es esencial y no puede ser suplida por la del secretario, sin perjuicio de que al instructor pueda interesar la práctica de otras diligencias de cualquier órgano de la Administración (artículo 40 RRDFAE).

Tras los descargos del inculpado y practicadas, en su caso, las pruebas acordadas, para las que tendrá el plazo de un mes, el instructor dará vista del expediente al inculpado, facilitándole copia completa del mismo si lo solicita, para que alegue lo que estime pertinente a su defensa y aporte de nuevo cuantos documentos considere oportuno en el plazo de diez días (artículo 41 RRDFAE).

El Instructor, en el plazo de diez días, formulará la propuesta de resolución, en la que fijará con precisión los hechos, motivará la denegación de pruebas y expondrá la valoración jurídica de los mismos, adecuadamente fundamentada, para determinar la falta que se estime cometida, señalando la responsabilidad del funcionario y la pena a imponer (artículo 42 RRDFAE).

Se debe realizar notificación al interesado para que, en el plazo de diez días, pueda alegar cuanto considere conveniente en su beneficio (artículo 43 RRDFAE). Oído el inculpado o transcurrido el plazo sin alegaciones, se remitirá el expediente al órgano que haya de resolver (a través del que ordenó la incoación del expediente, si fuera distinto), poniéndose aquí de manifiesto la debida separación entre las fases de instrucción y resolución. Dicho órgano debe entonces dictar la decisión que corresponda o, si lo estima necesario, ordenar al instructor la práctica de nuevas diligencias, devolviéndole el expediente. En este último caso, llevadas a cabo las diligencias oportunas, debe darse de nuevo vista al inculpado para alegaciones por diez días antes de volver a remitir las actuaciones al órgano que ha de resolver (artículo 46).

La resolución que pone fin al procedimiento deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas, sin que puedan aceptarse hechos distintos de los que sirvieron de base al pliego de cargos y a la propuesta de resolución, sin perjuicio de su distinta valoración jurídica. En concreto, ha de determinar con toda precisión la falta que se entiende cometida, señalando los preceptos en que aparezca recogida, el funcionario responsable y la sanción que se le impone. Deberá adoptarse en el plazo de diez días, salvo en el caso de separación de servicio.

Dicha resolución ha de notificarse al inculpado, señalándose los recursos que contra ella procedan, con indicación del órgano ante el que han de presentarse y el plazo para impugnarla.' Siendo doctrina unificada del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia que cita el recurrente, de 25-9-2012, rec. 4085/2011 , la siguiente: '(...) En definitiva, que el expediente disciplinario previo ' consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones ', así como que ' lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal '.

(...) La expuesta interpretación jurisprudencial de la exigencia de adicional contenida en los citados convenios colectivos de la industria química, en el sentido de que la sanción de las faltas muy graves exigirá tramitación de ' expediente o procedimiento sumario en que sea oído el trabajador afectado', ha sido aceptada expresamente y con actos propios por las partes negociadoras del actualmente vigente XV Convenio colectivo de la industria química. (BOE 29/08/2007), en cuyo art. 62 se dispone que ' La sanción de las faltas... muy graves exigirá tramitación de expediente o procedimiento sumario en que sea oído el trabajador afectado de conformidad con el procedimiento que se indica a continuación: La Dirección de la empresa notificará al trabajador afectado por escrito los hechos en que pudiera haber incurrido con expresión de los posibles preceptos infringidos.- En dicho escrito se hará constar el tiempo de que dispone el trabajador a efectos de formular el correspondiente escrito de alegaciones o pliego de descargos en su defensa y que no podrá ser inferior a 3 días.- Una vez transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones, la Dirección de la empresa, valorando éstas de haber sido formuladas, notificará por escrito al trabajador la resolución del expediente haciendo constar, en su caso, la calificación definitiva de la falta cometida como leve, grave o muy grave, el apartado concreto de los arts. 59, 60 o 61 en que queda tipificada, así como la sanción impuesta y la fecha de efectos de esta última. De no constatarse la existencia de conducta sancionable se notificará igualmente por escrito al trabajador el archivo del expediente ', concluyendo que ' De todo lo actuado la Empresa dará cuenta a los representantes de los trabajadores al mismo tiempo que el propio afectado, así como a los delegados sindicales del sindicato al que perteneciera el trabajador cuando el dato de la afiliación sea conocido por la empresa'.

(...) En definitiva que, en el actual convenio las partes negociadores han efectuado un desarrollo normativo acorde con la expuesta jurisprudencia de esta Sala, fijando requisitos mínimos del expediente previo para garantizar mediante ' la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones ', así como para lograr que ' el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal '.

(...) En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, no habiéndose cumplido plenamente en el presente caso por parte de la empresa la exigencia contenida el art. 62 del XIV Convenio Colectivo General de la Industria Química que requiere para la imposición de sanciones por faltas muy graves ' tramitación de expediente o procedimiento sumario en que sea oído el trabajador afectado ', puesto que a pesar de haber mantenido las partes una reunión en la que pudo ser oído el trabajador, y a pesar de que expresamente la empresa le concedió tras la reunión un plazo de cuarenta y ocho horas para efectuar alegaciones, sin dejar transcurrir dicha plazo, lo que habría garantizado la exigencia mínima de darle la oportunidad al expedientado de contestar a las hechos inicialmente imputados, procedió a comunicarle ese mismo día de la reunión su despido.'.



TERCERO.- La expuesta doctrina jurisprudencial deviene sin duda aplicable al supuesto enjuiciado en que se trata de trabajador representante de los trabajadores, en que es de aplicación el convenio colectivo básico estatal de las Industrias Cárnicas (BOE 18/03/2008), en cuanto señala -como queda dicho- en su cart.

72.2 que: '(...) 2.- En los casos en que se imponga una sanción por falta grave o muy grave, a los representantes legales de los trabajadores, que se encuentren en el desempeño de sus cargos (...), será preceptiva la incoación de un expediente, que se ajustará a las siguientes normas: a) La empresa notificará al trabajador la apertura del expediente, comunicándole simultáneamente el pliego de cargos en el que se contengan los hechos en que se basa el expediente. b) En el mismo escrito de apertura del expediente se designará por la Empresa un Secretario y un Instructor del expediente, imparciales. c) La empresa dará traslado de este escrito al interesado para que, en el plazo de diez días, exponga las alegaciones y proponga la práctica de las pruebas que estime pertinentes. Asimismo, este escrito será notificado a la representación legal de los trabajadores para que en el plazo de cinco días realice, en su caso, las alegaciones que considere oportunas.

d) Finalizada la incoación del expediente, la empresa notificará al trabajador, por escrito, la sanción impuesta, fecha desde la que surtirá efecto y los hechos en que se funde. e) En los supuestos de afiliación a alguna de las Centrales Sindicales legalmente constituidas, tendrá que ser previamente oído el Delegado Sindical, siempre que lo haya en el centro de trabajo y la empresa tenga conocimiento cierto de tal afiliación. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos implicará la nulidad de la sanción impuesta.' Es de notar pues, que el expediente contradictorio en cuestión se reduce a un escrito remitido por la empresa al trabajador adjuntando pliego de cargos (folios 32 y 33) y de un escrito de alegaciones efectuado por el trabajador (folio 35) en donde se hacía constar que no se había nombrado instructor ni secretario y que no se habían aportado con el escrito de cargos las cartas que decían adjuntar.

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su informe, la exigencia de nombramiento de Instructor y Secretario imparciales 'no es baladí'; responde a la necesidad de garantizar la pureza del procedimiento sancionador, designando a personas imparciales que sin perjuicios puedan tramitar con solvencia el expediente, haciendo constar en el mismo todas las circunstancias, tanto favorables como desfavorables, así como apreciar la pertinencia de las pruebas que se pudieran proponer.

En el supuesto enjuiciado al no nombrar la empresa un secretario y un instructor imparciales, la propia empresa se ha autoatribuido las funciones de instructor, secretario y órgano sancionador, privando al expediente contradictorio de todo contenido, en un supuesto como el presente en que concurre además la circunstancia de que existía en la empresa un solo delegado sindical, el expedientado, y que era de imposible cumplimiento dar audiencia a 'los demás miembros del comité de empresa o delegados sindicales', lo que obligaba a extremar el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 72 de la norma convencional. El incumplimiento de aquellos requisitos como expresamente señala el precepto, implicará la nulidad de la sanción impuesta.



CUARTO.- Por lo expuesto ha de entenderse que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia de contraste en los términos coincidentes con la jurisprudencia de esta Sala que se ha expuesto, lo que comporta de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación unificadora, y resolviendo el debate suscitado en suplicación estimar en parte el recurso de tal clase interpuesto por el trabajador y debemos declarar, como expresamente solicita la parte recurrente, la improcedencia del despido, por imperativo de lo dispuesto en el art. 55.1.II y 4 ET , con las consecuencias legales a ello inherentes y que se especificarán en el fallo ( arts. 55 a 57 ET ; sin dar lugar a la imposición de costas ( art. 233.1 LPL ).' Doctrina conforme a la cual el expediente sancionador debe tramitarse con todos los requisitos exigidos convencionalmente, en este caso, los establecidos en el RRDFAE, al que se remite, concluyendo el Alto Tribunal en que ninguno de aquéllos es baladí y la inobservancia de alguno conlleva el incumplimiento de las formalidades necesarias para despedir y consecuentemente la improcedencia del despido.

En el presente caso Consta acreditado que: 1.-El 16/11/2016, la empresa abre expediente al demandante, comunicando la incoación al Comité de empresa.

2.-El 17/11/2016 y el 14/12/2016, el instructor toma declaración al demandante.

3.-El 28/11/2016, el actor comunica su afiliación sindical 4. El 16/12/2016 se comunica al demandante y a UGT el pliego de cargos.

5. El 2/01/2017, el trabajador presenta escrito de descargo y solicita práctica de prueba, así como copia completa del expediente.

6. El 3/01/2017 el instructor da traslado del expediente al órgano incoador, denegando expresamente la prueba solicitada por el actor por considerarla redundante.

Pues bien, como en el supuesto examinado en la anterior sentencia, han existido aquí dos incumplimientos de la demandada en el procedimiento sancionador que afectan al derecho de defensa del trabajador e infringen la exigencia legal de garantía de audiencia del expedientado, su derecho a oponerse y a pedir prueba y sobre todo a conocer la totalidad del expediente y las pruebas incorporadas al mismo, ya que no se le dio vista del expediente ni se le notificó por el instructor la propuesta de resolución para que, en el plazo de diez días, pudiese alegar ante el instructor cuando considerase conveniente a su defensa y, además, se ha incumplido con el requisito de nombrar secretario.

Por lo que hemos de reiterar que estos incumplimientos son trascendentes y enervan la eficacia de la decisión empresarial sancionadora, procediendo, en consecuencia, estimar el recurso y declarar, como en el supuesto anterior, la improcedencia del despido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, los siguientes efectos: a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores , conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el salario diario de 71,28 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias anuales, y el tiempo de servicio: desde el 24 de julio de 2009 hasta el 12 de febrero de 2012, dos años y siete meses, a razón de 45 días por año: 116,25 días desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 13 de enero de 2017: 4 años y 11 meses. a razón de 33 días por año: 162,25 T O T A L 278,50 días x 71,28 euros ...... 19.851,48 euros La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b) En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.

Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De elegir la empresa está opción es de aplicación en el presente caso lo dispuesto en el artículo 110.4 de la Ley Reguladora de la jurisdicción social , pudiendo efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de esta sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación número 193/2018 formalizado por el letrado DON ALBERTO GANGA RUIPÉREZ, en nombre y representación de DON Eugenio , contra la sentencia número 394/2017 de fecha 22 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid , en sus autos número 283/2017, seguidos a instancia del recurrente frente a LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE DE GETAFE, S.A. MUNICIPAL, en reclamación por despido y en consecuencia revocamos la resolución impugnada y declaramos el despido del trabajador improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre el abono de una indemnización cifrada en DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (19.851,48 euros) o por la readmisión y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que el trabajador haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 71,28 euros diarios, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período, pudiendo en este caso efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de esta sentencia, que no constituiría una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha, y condenamos a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios de letrado de la parte recurrida en cuantía de 500 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0193-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2829- 0000-00-0193-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.