Sentencia Social Nº 3702/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1143/2014 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2013 0000933

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001143 /2014-MJC-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000311 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrente/s: Eva María

Abogado/a:XERMAN VAZQUEZ DIAZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintitrés de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1143/2014, formalizado por el letrado D. Xermán Vázquez Díaz, en nombre y representación de Dª Eva María , contra la sentencia número 69/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 311/2013, seguidos a instancia de Dª Eva María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Eva María presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 69/2014, de fecha seis de Febrero de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La demandante, DOÑA Eva María , con D.N.I. n° NUM000 , nacida el NUM001 de 1948, es actualmente pensionista en el Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM002 .//SEGUNDO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que, en Resolución de fecha 29 de enero de 2013, declaró que no había lugar a la revisión de grado solicitada por la actora por cuanto en el momento de la solicitud tenía cumplida la edad mínima establecida para acceder al derecho a la pensión de jubilación, 65 años; y se agotó con la formulación de Reclamación Previa que fue desestimada.//TERCERO.- La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión en resolución del INSS con efectos de fecha 15 de febrero de 2000, con base en un cuadro clínico residual de 'Cirrosis hepática criptogénica, actualmente en espera de trasplante hepático. Asma bronquial'.// CUARTO.- La base reguladora es la de 409,18 euros.//QUINTO.- La actora presenta actualmente: Diabetes a tratamiento con insulina. HTA. Síndrome depresivo. Esclerosis lateral primaria

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Eva María , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo al demandado de las pretensiones contenidas en la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Eva María formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/03/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Eva María contra el INSS y absolvió al demandado de las pretensiones contenidas en la demanda de revisión de grado de absoluta reconocida en el año 2000 a gran invalidez, que le fue denegada en vía administrativa por tener cumplida en el momento de la solicitud la edad mínima establecida para acceder a la pensión de jubilación, 65 años.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La parte actora- recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la modificación del HDP 2 a fin de que se adicione al mismo un párrafo segundo con la siguiente redacción :' la actora no reúne los requisitos para la jubilación dado que aunque cumple con el requisito de la carencia genérica no reúne la carencia especifica.'

2.- En segundo lugar interesa la modificación del HDP 5 a fin de que se adicione un segundo párrafo con el siguiente texto:' la actora emplea silla de ruedas, siendo dependiente para actividades básicas de la vida diaria .asimismo presenta episodios de confusión y desorientación, ideación incoherente, trastornos de memoria reciente, no reconoce su casa ni su habitación, sufre episodios de delirio.'

Respecto de la modificación /adición interesada en primer lugar la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 60 de los autos , y la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto que se pretende adicionar del contenido del documento invocado.

Respecto de la modificación/adición interesada en segundo lugar, con apoyo en la documental obrante a los folios 57, 58 y 59 de los autos la misma no puede prosperar pues la redacción propuesta tiene un contenido claramente conclusivo-valorativo y predeterminante del fallo y como tal no debe admitirse su inclusión en el relato factico.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en primer lugar denuncia infracción de lo establecido en el artículo 137.6 de la LGSS estimando que la actora se encuentra en situación de gran invalidez.

La configuración legal de la situación de 'gran invalidez' se vincula con las más elementales normas de subsistencia, a cuya precaria situación se llega, de acuerdo con el nº 6 del artículo 137 de la LGSS , cuando quien, en situación de invalidez permanente 'por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse o análogos'.

La gran invalidez, no es un grado más de la incapacidad permanente derivada de enfermedad común, profesional o accidente, sino un estado o situación del incapaz, que cualifica la prestación para paliar el coste de la necesidad de atención, por pérdida de la más básica autonomía de vida personal, mediante una ayuda complementaria.

Acto esencial de la vida es todo aquel que se encamina a la satisfacción de una necesidad permanente e ineludible para poder subsistir fisiológicamente; esto es, todo acto indispensable en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponde al ser humano ( SSTS de 12 y 14 de julio de 1989 ). Sin que resulte necesario para apreciar la existencia de la imposibilidad aludida, que la ayuda de una tercera persona para atender dicha necesidad y subsanar dicha imposibilidad, se requiera de manera permanente a lo largo de todo el día ( SSTS de 1 de octubre de 1987 , 18 de marzo de 1988 o 23 de marzo de 1988 ).

Requiriéndose, sin embargo, con firmeza, que concurra la imposibilidad del interesado de realizar algunos de esos actos por sí solo, sin que baste a estos efectos la mera dificultad ( STS de 19 de febrero de 1990 ).

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

En el caso que nos ocupa la inmodificada, en este ámbito sentencia de instancia señala que la actora cuando se le declaro en situación de Invalidez permanente absoluta padecía 'cirrosis hepática criptogenica, actualmente en espera de trasplante hepático 'asma bronquial'.

Y en la actualidad cuando solicita la revisión de invalidez y la declaración de gran invalidez por agravación la actora padece: Diabetes a tratamiento con insulina, HTA, síndrome depresivo, esclerosis lateral primaria diagnosticada en 2010,trasplante hepático, asma bronquial TVT polplíteo-femoral en agosto de 2012.

La comparación de ambos cuadros patológicos si bien evidencia una agravación ésta no tiene entidad suficiente para la imposibilidad del interesado de realizar algunos de los actos esenciales de la vida a los que se ha aludido anteriormente por sí sola, sin que baste a estos efectos la mera dificultad. Así resulta del informe oficial del EVI, por lo que debe aplicarse con arreglo a los datos que obran en autos, la doctrina jurisprudencial y de suplicación reiteradas que señala que 'no basta que se produzca una agravación, sino que es preciso que aquélla determine una nueva situación de incapacidad subsumible en el grado superior que se solicita y en concreto en el artículo 137.6 de la L.G.S.S . pues la gran invalidez se produce quien, en situación de invalidez permanente' por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse o análogos. Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en el art 137.6 citado lo que conduce a la desestimación del primer motivo de denuncia jurídica.

La recurrente en el segundo motivo de denuncia jurídica también con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LGSS denuncia infracción del artículo 143.2 de la LGSS en relación con el art 138.1 del mismo texto legal , alegando que el art 143.2 de la LGSS proscribe la revisión de grado de invalidez en aquellos casos en que se tenga la edad mínima establecida en el art 161 para acceder a la pensión de jubilación (o sea 65 años) ahora bien tal referencia a la edad de jubilación debe entenderse también referida a aquellos casos en que el beneficiario pueda acceder a tal pensión , lo que no se da en el presente caso en tanto que la actora carece del requisito de carencia especifica.

Pues bien respecto de ello decir que permite la Ley General de la Seguridad Social, en todo tiempo y en tanto el beneficiario no haya cumplido la edad mínima para obtener derecho a la pensión de jubilación, la revisión de los grados de incapacidad ya declarados tanto por agravación como por mejoría del interesado siendo necesario acreditar en este último caso, además de la mejoría de las patologías del trabajador incapacitado, que el mismo haya recuperado la capacidad laboral para su concreta profesión -en el caso de la incapacidad permanente total o parcial- o la aptitud genérica para el desempeño de cualquier ocupación laboral en el caso de tener reconocida una incapacidad permanente El art. 143.2 LGSS dispone en su apartado 1 que 'corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de invalidez permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente sección'. Y por su parte el apartado 2 establece que: 'toda resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.

Pues bien, acudiendo al sentido propio de las palabras que utiliza el precepto, primer canon interpretativo de las normas según previene el artículo 3.1 del Código Civil , el texto no ofrece duda, pues a diferencia de los que ocurre con el artículo 138 de la LGSS que contempla el supuesto de cumplimiento de la edad de 65 años y reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación , el mencionado art 143.2 de la LGSS contempla el cumplimiento de la edad señalada en el art 161, pero no hace referencia a reunir los requisitos para acceder a la jubilación.

Siendo por ultimo de señalar que además el propio artículo 143.4 establece que : 'las pensiones de incapacidad permanente cuando sus beneficiarios cumplan la edad de 65 años pasaran a denominarse pensiones de jubilación. La nueva denominación no implicara modificación alguna respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo'.

Y al haberlos estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo lo que conduce a su desestimación.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Eva María contra la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil catorce dictada por el juzgado de los social nº 2 de los de Lugo dictada en los autos nº 311/13 seguidos a instancias de la actora contra el INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.