Sentencia Social Nº 3702/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2102/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2014 - 8021294

AF

Recurso de Suplicación: 2102/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 10 de junio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3702/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Evangelina y Dª Ramona frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 3 Girona (UPSD social 3) de fecha uno de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 422/2014 y siendo recurridos Dª Belen , Fondo de Garantia Salarial y D. Jon . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de mayo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha uno de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda de impugnación de despido improcedente interpuesta por D. ª Evangelina contra D. Jon , D. ª Ramona , D. ª Belen y el Fogasa.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. La parte demandante ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia y organización de D. Jon y de D. ª Ramona con una antigüedad de 29 de mayo de 2013, en el Locutorio JC de Hostalric, regentado por los Sres. Jon y Ramona . La relación laboral estaba sometida al Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contac Center, desempeñando funciones de dependienta (grupo E, nivel 11), atendiendo al público, cobrando, limpiando, recargando tarjetas, etc y devengando salario diario bruto con prorrateo de pagas extraordinarias de 36,32 euros. La trabajadora y los empleadores omitieron la formalización del contrato por escrito y el alta a la Seguridad Social. El horario de la parte demandante era de mañana y de tarde por semanas alternas en función del turno de trabajo del Sr. Jon , que trabajaba para otra empresa, de manera que la demandante se encargaba de abrir o cerrar el local, según el turno que tocara. En ocasiones, D. ª Ramona también atendía al público en el locutorio. La parte demandante ingresó 100 euros el 25 de septiembre de 2013 en la cuenta nº NUM000 y 1.000 euros el 15 de septiembre de 2013 en la cuenta nº NUM001 a cuenta de ingresos del locutorio. D. ª Ramona remitió a la demandante un mensaje telefónico el 7 de septiembre de 2013 con el siguiente contenido: ' Evangelina , mañana x la mañana trabajamos Jon y yo. Pasalo bien y conoce gente', que fue recibido por la demandante el 10 de septiembre de 2013, a lo que ésta contestó con el siguiente mensaje: 'Vale ya habría yo el locutorio, gracias'. El 17 de septiembre de 2013 la demandante remitió a la Sra. Ramona el siguiente mensaje telefónico: 'China ya ingresé el dinero de money gram. Vale que tengas un buen dia', y el 23 de septiembre de 2013: 'China ya fui a buscar a Berta '.

(Documental obrante en folios 82 a 84, 101 a 111 y 171, ficta confessio de D. Jon y testificales de D. Diego , D. ª Marcelina y de D. ª María Milagros ).

SEGUNDO. La parte demandante ha estado viviendo en el domicilio de los Sres. Jon y Ramona entre 2013 y 2014. (Interrogatorio de D. ª Ramona , testificales de D. Marcos , D. ª Gabriela y D. ª Marcelina y fotografías obrantes en folios 150 a 153).

La Sra. Ramona tiene una hija menor ( Berta ), escolarizada en la escuela Mare de Déu de Socors y entre septiembre de 2013 y abril de 2015 fue usuaria del servicio de comedor gestionado por Eurest Col.lectivitats S.L. (folio 147).

TERCERO. El Sr. Jon firmó un pre-contrato laboral con D. Baltasar , supeditado a la concesión de permiso de residencia en favor de éste. La relación laboral no se perfeccionó al ser denegado el permiso de residencia correspondiente (Folios 117 a 122).

D. ª Ramona ha estado de alta por Segren Hotels S.L. del 1 de marzo al 31 de noviembre de 2013 como fijo-discontinuo y por Six Perruquería S.C.P. del 9 de enero de 2014 como contrato de duración determinada. El Sr. Jon ha estado de alta por Plus Felt S.L. del 4 de octubre de 2006 al 25 de mayo de 2014 y, como autónomo del 1 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2014 (folios 123 a 132).

La parte demandante cesó en la relación laboral y prestación de servicios de dependienta en el locutorio de los Sres. Jon y Ramona pocos días antes del 26 de febrero de 2014, fecha en la que fue contratada como dependienta del locutorio D. ª Belen por medio de contrato de duración determinada (hasta 25 de mayo de 2014). La Sra. Belen estuvo prestando servicios en el locutorio del Sr. Jon como dependienta desde el 26 de febrero de 2014, no llegando a coincidir en ningún momento con la parte demandante en la prestación de servicios en el locutorio. El 10 de marzo de 2014 la subinspectora de Empleo y Seguridad Social, D. ª Inocencia , cursó visita al locutorio. Tras requerimiento, la empresa entregó el 13 de marzo de 2014 documentación relativa a la trabajadora D. ª Belen . El Sr. Jon traspasó el negocio de locutorio a la Sra. Belen por contrato de 7 de enero de 2015 a cambio de 6.000 euros, con fecha de efectos de 19 de enero de 2015 y procediendo la Sra. Belen a comunicar el traspaso al Ayuntamiento, a darse de alta como autónomos, a darse de alta en el IAE y a celebrar nuevo contrato de arrendamiento del local con la propiedad (Folios 133 a 146, 155 a 157, 182 a 184 y 188 a 211, interrogatorios de D. ª Ramona y de D. ª Belen y testificales de D. Marcos , D. ª Caridad y de D. ª María Milagros ).

La Comisión Técnica de Negociación Colectiva emitió dictamen de 21 de marzo de 2013 en el que se concluía que el negocio de locutorio no tenía convenio específico de aplicación y debía someterse al régimen del Convenio Colectivo de comercio de Cataluña y empresas sin convenio propio (folios 158, 159, 212 y 213).

CUARTO. La parte demandante remitió a los Sres. Jon y Ramona un buro-fax de 15 de abril de 2014, que fue recibido por éstos el día 16 de abril de 2014, en el que les requería de comunicación de carta de despido de 21 de marzo de 2014 o, en u caso, readmisión al puesto de trabajo y abono de los salarios devengados y no abonados. (Folios 12, 13, 114, 148 y 149).

La parte demandante presentó papeleta de conciliación el 17 de abril de 2014. El acto de conciliación previo, celebrado el 26 de junio de 2014, concluyó con el resultado de intentado sin efecto. Al acto de conciliación no comparecieron los Sres. Jon y Ramona a pesar de estar citados (folios 14 y 51).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Dª Evangelina y la parte codemandada Dª Ramona , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada Dª Belen impugnó el recurso interpuesto por la actora Dª Evangelina , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación la trabajadora demandante Dª Evangelina y la codemandada Dª Ramona contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda interpuesta en reclamación por despido.

El recurso de la trabajadora demandante consta de un primer motivo, de revisión histórica, al correcto amparo del apdo. b) del art. 193 LRJS , por el que se solicita la revisión del hecho probado tercero, para el que propone la siguiente adición:'La parte demandante fue objeto de un despido verbal el 21 de marzo de 2014, cesando ese mismo día con la relación laboral y la prestación de servicios de dependienta en el locutorio de los Sres. Jon y Ramona '.

Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual, no puede aceptarse la modificación propuesta, pues el documento -burofax- que se invoca en apoyo de la revisión no acredita que el despido verbal de que fue objeto la actora tuviera lugar en la fecha que indica el documento. Es cierto que el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama o burofax inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. Ello no obstante, el burofax no es literosuficiente, pues no evidencia que el cese verbal tuviera lugar en la fecha que indica el documento. Además, este medio de prueba no puede superar la apreciación en conjunto de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, que ponderando distintas pruebas practicadas en autos llegó a la conclusión de que el despido de la trabajadora demandante tuvo lugar en fecha anterior a la de comienzo de la prestación de servicios de la Sra. Belen , que fue el 26 de febrero de 2014. El burofax sólo prueba un acto de parte, pero no la certeza de su contenido. Este documento remitido por la actora a la parte empleadora, en cuanto comprensivo de una declaración de la parte actora, resulta ineficaz para desvirtuar la apreciación de instancia en orden a la fecha del despido.

SEGUNDO.-Ya en el marco de la censura jurídica alega la recurrente como infracción del derecho aplicado los artículos 65.1 y 65.2 de la LRJS , argumentando que la fecha del despido debe fijarse en la de extinción del plazo que la trabajadora dio a la empresa para que manifestara si estaba o no despedida, y que, en tal fecha, la acción de despido no estaba caducada.

La censura jurídica no puede prosperar, pues el Magistrado 'a quo' al resolver el debate en el modo que lo ha hecho no ha incurrido en la vulneración de los preceptos legales que se aducen. A ello se ha de añadir que siendo la razón de ser de la caducidad dotar de seguridad al tráfico jurídico y la consecuencia de la inobservancia del plazo la decadencia de un derecho y de la acción para hacerlo efectivo, y dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.3 ET el ejercicio de la acción contra el despido caducará a los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido, quedando el plazo de caducidad interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente, y siendo como es que conforme resulta del relato histórico de la sentencia de instancia y de cuanto se ha relatado con valor fáctico en sus fundamentos de derecho, la trabajadora accionante fue despedida, como muy tarde, el 25 de febrero de 2014, y que la papeleta de conciliación se presentó el 17 de abril de 2014, la conclusión que se impone es que al tiempo de esta presentación había transcurrido sobradamente el plazo de caducidad de 20 días fijado en la norma de referencia.

Por cuanto se deja expuesto procede la desestimación de este recurso.

TERCERO.-En cuanto al recurso interpuesto por la codemandada Dª Ramona , cabe señalar con carácter previo que la regla general que rige la legitimación para recurrir en suplicación, es la de que la parte absuelta en la instancia no se halla legitimada para recurrir, pero esta regla quiebra en el caso de que a pesar de la absolución la parte haya sufrido algún tipo de gravamen, pudiendo ostentar un interés legítimo en la revisión de los hechos probados, por la repercusión futura que el mantenimiento de los mismos pudiera ocasionarle. Y en este caso es claro que, pese a la absolución, la sentencia genera un gravamen a dicha demandada al atribuirle la condición de empleadora.

Dicho lo cual, se interesa en el primer motivo la revisión de los hechos probados primero, tercero y cuarto, a fin y efecto de suprimir todas las menciones que los mismos hacen a su condición de empresaria de la actora. Se fundamenta la pretensión modificatoria en que no existe ninguna prueba documental en autos por la que se acredite que la Sra. Ramona ostenta algún tipo de titularidad en el negocio del Sr. Jon .

El motivo no puede merecer favorable acogida. Se ha dicho reiteradamente por esta Sala que no es cauce para demostrar el error de hecho la denominada «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no están acreditados o no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 y de 17 de noviembre de 1990 ). Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate. Y en el presente caso existe ese mínimo probatorio, pues el Juzgador dispuso de unos mensajes de texto de los que deduce que la recurrente gestionaba el negocio de locutorio junto con el Sr. Jon , dando por tanto estos elementos de prueba adecuado sustento a los extremos fácticos cuestionados.

CUARTO.-En el motivo de derecho acusa esta recurrente infracción del art. 24 CE , por vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, con infracción del art. 1.2 ET por considerar la sentencia del Juzgado que la recurrente actuaba como empresaria en su relación con la demandante.

El motivo no puede prosperar, pues siendo cierto que el Sr. Jon figuraba como titular formal del negocio de locutorio, que traspasó a principios de 2015 a la Sra. Belen , con quien había celebrado un contrato de trabajo en 26 de febrero de 2014, no lo es menos que se acredita por lo actuado, a tenor de los mensajes de texto cruzados entre la trabajadora demandante y la Sra. Ramona , que ésta también participaba activamente en la gestión del negocio e impartía órdenes a la demandante, de lo que se desprende que la prestación de servicios se realizaba tanto para el Sr. Jon como para la Sra. Ramona . Por lo que no se aprecia infracción del art. 1.2 ET , que precisamente dice que «a los efectos de esta Ley serán empresarios todas las personas físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior» (los trabajadores asalariados o por cuenta ajena). La parte recurrente puede legítimamente disentir de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, pero tal fundamentación no es caprichosa, arbitraria o irrazonable, quedando por ello satisfecho su derecho de tutela judicial efectiva, lo cual es por completo independiente de que esa motivación sea contraria a los intereses que postula la parte recurrente, cuyo recurso debe por todo lo expuesto desestimarse.

Vistos los preceptos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación presentados por Dª Evangelina y Dª Ramona frente a la sentencia dictada el 1- 9-2015 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Girona, en sus autos de despido núm. 422/2014, confirmando en todas sus partes dicha resolución. Sin costas. Con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.