Sentencia Social Nº 3704/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 384/2008 de 11 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 384/2008

Recurso contra Sentencia núm. 384/2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a once de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3704/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 384/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 12-11-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia, en los autos núm. 96/07, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Romeo , asistido por el Letrado D. Carlos Merino Hinojosa , contra ISS LOGÍSTICA PRODUCCIÓN Y MANTENIMIENTO, S.L. asistida por la Letrada Dª Mª Carmen Ruiz Pérez, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12-11-07, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Romeo contra la empresa ISS Logística Producción y Mantenimiento S.L. debo condenar y condeno a esta última a abonar al actor la suma de 668,62 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Romeo, mayor de edad, con DNI NUM000, prestaba sus servicios profesionales para la empresa Unica Servicios Integrales S.L. , desde 6-3-2001, con la categoría profesional de ayudante-mozo especialista y salario de 1.113,23 euros inclina la parte proporcional de la paga extra de beneficios. A partir de 1-6-2005 el actor trabaja para la empresa ISS Logística Producción y Mantenimiento S.L., que se subrogó en los Derechos y obligaciones laborales de la anterior, aunque pasó a aplicar un nuevo convenio colectivo, el de Transporte de Mercancías por Carretera en lugar del Convenio Colectivo de Limpieza que se venía aplicando hasta entonces. El horario del trabajador es de 22 a 6 horas, realizando su trabajo en el centro de trabajo del Corte Inglés. Durante la mañana y la tarde en el Corte Inglés descargan sus propios camiones y los de otras empresas distintas de la demandada. SEGUNDO.- Hasta el mes de Mayo de 2005 el actor estuvo cobrando el plus de nocturnidad, que dejó de cobrar al mes siguiente, tras la subrogación empresarial y cambio de convenio colectivo. También se suprimió el plus transporte. Sin embargo se incrementó el salario base diario que pasó de 25 ,92 euros cuando el actor trabajaba para la empresa Unión Servicios Integrales S.L. a 29,59 euros cuando pasó a trabajar para la empresa ahora demandada. Se ha introducido también por esta última un complemento ad personadme 60,74 euros mensuales. El salario bruto del trabajador ha pasado de 1.188,69 mensuales a 1.233,31 euros tras la sucesión empresarial. El actor venía cobrando en la anterior empresa una prima de responsabilidad a razón de 5 euros diarios, que multiplicado por 30 días suponía un total de 150 euros mensuales. En los. meses de Agosto, Septiembre y Octubre de 2006 se redujo la misma a 2,5 euros diarios que multiplicados por 30 días suponen un total de 75 euros mensuales, siendo suprimida definitivamente esa prima por la empresa a partir de la nómina de Noviembre de 2006. El 16-10-2006 el actor fue cambiado de puesto de trabajo por la empresa demandada. TERCERO.- La empresa adeuda al trabajador las siguientes cantidades: 443 ,62 euros como complemento ad personam y 225 euros como plus de responsabilidad. CUARTO.- En fecha 2-2-2007 se celebró el preceptivo acto de conciliación que concluyó sin efecto, habiéndose presentado la demanda de conciliación el 29-12 2006".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia, que deja sin analizar, por cuestiones procesales, lo relativo al cambio de puesto de trabajo del actor, y la subsiguiente supresión del plus de responsabilidad a partir del mes de Noviembre del 2006, entra a conocer del resto de pretensiones , que estima en parte, condenando a la empresa al abono de dicho plus correspondiente a los meses anteriores de Agosto, Septiembre y octubre, por un total de 225 euros, sumado a la cuantía de 443,62 euros como impagadas por razón del complemento personal, que la propia empresa reconoció adeudar.

Contra el anterior pronunciamiento recurre el trabajador , mediante diversos motivos, postulados con el amparo procesal de los apartados b y c del art. 191 de la LPL .

Los motivos de revisiones fácticas, que afectan en exclusiva al hecho Segundo de la Sentencia de la instancia pretenden:

1.- Sobre el párrafo primero de éste, que el incremento del salario base diario producido tras la subrogación empresarial, tuvo por causa el cambio del Convenio Colectivo aplicable , que paso a ser el de Transporte de mercancías por Carretera, que establece como indisponible el de 29,53 euros diarios; es decir , que no fue la empresa la que aumentó el salario, que se mantiene en los mínimos salariales. Folios 18, 35 y 36, así como 68 y 69, 35 y 65,

2.- Respecto a la introducción por la empresa sucesora d e un complemento in personam de 60,74 euros al mes , no es más que el resultado de la previa supresión del plus de transporte ( 29,24 euros) y de la antigüedad ( 31,86 euros), que desaparecen de la nómina con la nueva empresa. Docs. 73 a 84 al folio 23, y docs 35 a 36 del folio 18 en relación con los docs. 63 a 71.

3.- En cuanto a la supuesta subida salarial de 1188 ,69 euros mensuales antes de la aplicación del nuevo Convenio, en Junio del 2005, a los actuales 1233,31 euros en el 2007, el Juzgador de instancia no tiene en cuenta que tal aumento deriva, en exclusiva, de la subida del salario base por vía convencional, y porque el mes de junio del 2005 que se toma como referencia se incluyeron conceptos que no tenían el carácter de fijo ni consolidado. docs 30,31 y 32.

Y efectivamente , las alegaciones anteriores constan documentadas, comprobadas las diferencias según el cuadro que se adjunta al folio 55 del rollo del recurso, así como a través de la diversa documental citada por lo que el hecho Segundo, en su redacción alternativa, debe aceptarse, salvo los incisos correspondientes a los dos últimos párrafos, que se consideran irrelevantes. Por tanto, el nuevo hecho Segundo deberá decir, corregido y ampliado el de instancia , lo que sigue: "Hasta el mes de Mayo de 2005 el actor estuvo cobrando el plus de nocturnidad, que dejó de cobrar al mes siguiente, tras la subrogación empresarial y cambio de convenio colectivo. También se suprimió el plus transporte. (Suprimimos "Sin embargo") Se incrementó el salario base diario que pasó de 25,92 euros cuando el actor trabajaba para la empresa Unión Servicios Integrales S.L a 29,59 euros cuando pasó a trabajar para la empresa ahora demandada como consecuencia necesaria e ineludible de la aplicación de las tablas salariales del nuevo convento colectivo. Se ha introducido también por esta última un complemento ad personam de 60,74 euros mensuales que engloba la cuantía que al actor le corresponde en concepto de antigüedad , según cuantías del convenio de aplicación conforme su categoría de ayudante , más el plus transporte que éste venía percibiendo antes de la subrogación. Concepto salarial éste último de obligado abono por parte de la empresa en consideración al contenido del artículo 5 del convenio colectivo de referencia. El salario bruto mensual del trabajador ha descendido de 1.188,69 mensuales en el mes de mayo 2005 a 1.170,66 euros mensuales en el mes de septiembre de 2005 tras la sucesión empresarial , extiendo algunos meses, como el de julio de 2005 en el que el salario bruto mensual del actor se incrementa levemente respecto al periodo previo a la subrogación pero, como consecuencia de la aplicación de conceptos no periódicos ni consolidados como es la "Diferencia periodo anterior" por importe de 22,15 euros y una "Prima de actividad" por importe de 40,50 euros que no se incluyen en ninguna otra nomina posterior".

SEGUNDO.- En un segundo motivo, amparado en el apartado c) del precepto procesal ya citado, se alega la infracción del art. 36. apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en el art 21 del Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías por Carretera, pues a diferencia del criterio seguido por la sentencia de la instancia que entiende que la realización por la empresa empleadora de un turno de reparto nocturno invalida la pretensión de cobrar el plús de nocturnidad. Entiende el trabajador que tal plus debe aplicarse, pues el trabajo que se realiza no tiene naturaleza de trabajo nocturno. Al respecto se cita la de éste T.S.J. de la comunidad Valenciana de fecha 18 de febrero del 2005.

Y es evidente que el carácter de derecho necesario absoluto de la regla del artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores que establece que el trabajo nocturno debe tener una retribución específica, no se corresponde con el carácter que pretende darle la empresa, que fundamenta el rechazo al abono de tal plus en el hecho de que como tal empresa solo realiza su actividad en horario nocturno. Pero tal constatación nada tiene que ver con la falta de aplicación del tal plus convencional, que cuando recoge las percepciones básica para cada categoría se limita a expresar cuantías por tales categorías , sin especificar las posibles diferencias por el hecho , que es objetivo, de que la actividad se preste en horario diurno o nocturno. El Estatuto de los Trabajadores es claro cuando expresa la necesidad de una retribución específica para el trabajo nocturno, y tal exigencia sólo se dispensa cuando el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o cuando se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos. Ninguna de estas circunstancias concurren en el presente caso. Ni consta compensación alguna de esta clase, ni el trabajo de la parte actora es nocturno por naturaleza. Por ello, lo que hay que decidir es si la regla del artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores puede ser objeto de variación a través del contrato de trabajo, para conocer si la empresa puede modificar la estructura salarial, y , como señala la parte impugnante del recurso se puede modificar tal exigencia a través de la introducción de otros conceptos. Y , aunque en principio podría serlo , lo cierto es que lo que dice el precepto es que la retribución específica del trabajo nocturno se determinará en la negociación colectiva. La regla excluye al contrato de trabajo y sólo prevé el establecimiento de una retribución por la negociación colectiva, con lo que está negando la posibilidad de que la empresa utilice el contrato de trabajo para impedir la percepción de un plus que satisface una mayor penosidad de la prestación de servicios.

Dicho lo anterior, debe aquí reiterarse que en el caso concreto, la prestación de servicios del trabajador accionante y ahora recurrente, no puede considerarse nocturna por naturaleza, pues el hecho de que su empleadora solo realice su actividad de reparto en horario nocturno, lo que hace es cubrir un marco temporal, necesario para el gran comercio que se encuentra situado en las zonas céntricas de la población, lo que no puede redundar en una desmejora de las condiciones de trabajo de sus empleados , ya que la cobertura de tales horas de reparto tiene, obviamente , su repercusión en el precio de la actividad. Por ello, se estima plenamente aplicable el precepto convencional señalado , infringido por la Sentencia de la instancia, lo que conlleva la estimación del recurso, en el sentido de ampliar la condena de la empresa al abono del plus de nocturnidad previsto en el art 21 del Convenio Colectivo de Transporte de Carreteras aplicable, en cuantía correspondiente a la cantidad diaria establecida para cada año, en relación con la jornada realizada.

TERCERO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Romeo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. DIEZ de los de VALENCIA, de fecha 12 de noviembre del 2007 ; y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida n el sentido de ampliar la condena de la empresa demandada al actor por la suma correspondiente al plus de nocturnidad devengado en aplicación del art 21 del Convenio aplicable, desde el 29.12.2005, por el total que resulte en ejecución de la presente Sentencia.

Sin costas.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.