Sentencia Social Nº 3704/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 710/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Recurso nº. 710/09

Recurso contra Sentencia núm. 710/09

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca

En Valencia, quince de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3704/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 710/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en los autos núm. 905/07, seguidos sobre cantidad, a instancia de SODEXHO ESPAÑA SA, asistido por el letrado Pablo Matéu Lamuela, contra Fidel , asistido por el letrado Carlos De Pablo Blaya, y en los que es recurrente la parte demandante y demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10 de noviembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que estimando la demanda formulada a instancia SODEXHO ESPAÑA S.A. asistida por el letrado D. PABLO MATHEU LAMUELA contra D. Fidel asistido del Letrado D. CARLOS MIGUEL PABLO BLAYA en ejercicio de acción de reclamación de cantidad en devolución de cantidades percibidas por incumplimiento de pacto de no competencia debo condenar y condeno al demandado a que devuelva las cantidades percibidas por el pacto de no competencia,no obstante la declaración de nulidad del mismo por importe de 5.209,36 (CINCO MIL DOSCIENTOS NUEVE EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS)"

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El demandado D. Fidel inició relación laboral con la entidad demandante SODEXHO ESPAÑA S.A. el día 23 de enero de 2006 ostentando la categoría profesional de Responsable del Centro en virtud de contrato indefinido, con periodo de prueba de seis meses.

SEGUNDO.- Dicho contrato en su estipulación 6º establecía "de forma expresa se acuerda establecer un pacto de o competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. Dicho pacto tendrá una duración de dos años desde la finalización del contrato, por las condiciones de cargo de confianza Don. Fidel . Se hace constar que la empresa tiene un efectivo interés tanto industrial , comercial y de servicio en la no competencia, pues es pionera y ocupa un lugar de privilegio en el mercado de la tecnología y estudios comerciales y de servicio dentro del sector.........

El pacto de no concurrencia conlleva el compromiso de Don., Fidel de no prestar servicios directos, ni indirectos, ni como trabajado , ni como asesor, ni tener vinculación mercantil alguna con las empresas indicadas y especialmente el compromiso de no dirigirse a los clientes de la empresa para ofrecer servicios de la competencia del grupo SODEXHO.

En base a ello, se fija la compensación económica adecuada consistente en:

1º Durante la vigencia del presente contrato, se la abonará un equivalente al 25% sobre el sueldo base bruto anual, en concepto de pacto de no concurrencia.

2º Una vez extinguido el presente contrato , la empresa podrá optar en hacer efectivo el acuerdo de no concurrencia aquí pactado debiendo comunicarlo por escrito al empleado en el plazo de un mes y compensar al empleado, adicionalmente de lo ya adelantado en nomina mensual el importe equivalente a seis mensualidades de la retribución bruta por conceptos fijos existentes en aquel momento , liquidándose el 50% de dicho importe a los seis meses de finalizar el contrato y el 5% restante de a los doces meses.

Si al finalizar el contrato la empresa decidiera optar por no hace efectivo el acuerdo, el empleado hará suyo el dinero abonado hasta dicha fecha como pacto de no concurrencia.

Si el empleado fuera el que incumpliera dicho pacto de no concurrencia, deberá indemnizar a la empresa con la totalidad del importe recibido en pacto de no concurrencia tanto durante el transcurso del contrato como a la finalización, mas una indemnización por daños y perjuicios que pudieran ocasionarse a la empresa.

TERCERO.- En fecha 27 de julio de dos mil siete, el demandante D. Fidel comunicó a la empresa actora, su baja voluntaria por motivos personales a partir del 27 de agosto de dos mil siete.

CUARTO.- El demandado D. Fidel ha percibido durante la duración del contrato en concepto de pacto de no competencia como salario adicional al pactado el importe de 5.209,36 (CINCO MIL DOSCIENTOS NUEVE EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS).

QUINTO.- La empresa actora en fecha seis de agosto de dos mil siete, comunicó al demandado por burofax recibido por el mismo en fecha 8-8-2007 en el que ante el conocimiento de que el actor iba a incumplir el pacto de no competencia, le exigía la devolución de 5.209 ,36 (CINCO MIL DOSCIENTOS NUEVE EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS) recibidos en tal concepto y que podía hacer compensación con los haberes pendientes de pago, demostrando la voluntad de resolver la situación sin exigencia de daños y perjuicios.

SEXTO.- Dado que el demandado debió hacer caso omiso, se comunicó por la empresa el 18-8-2007 la decisión de la misma de hacer efectivo el pacto de no concurrencia del contrato. Remitiendo nuevo burofax el 1 de octubre del conocimiento efectivo del incumplimiento del pacto y solicitando la devolución y quedando exonerada la empresa de la entrega de las otras cantidades en base a lo pactado.

SEPTIMO.- El demandado ha comenzado a trabajar en la empresa MEDITERRÁNEA DE CATERING la cual tiene la misma actividad que la actora.

OCTAVO.- Presentada papeleta de conciliación el 18-10-2007 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en fecha siete de noviembre de dos mil siete concluyendo el mismo SIN EFECTO.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia se han interpuesto dos recursos de suplicación, uno por cada una de las partes y, como es lógico, con sentidos contrapuestos. En este proceso la demanda, formulada por la empresa, reclamaba del trabajador la cantidad de dinero abonada por aquélla a éste con base en un pacto de no concurrencia incumplido (el contenido literal del pacto consta en los hechos probados). El trabajador demandado opuso la nulidad del pacto en atención a que el mismo se refería a dos años, y con base en esta razón concluía en la no necesidad de devolver cantidad alguna. La Sentencia de instancia , por un lado declara la nulidad del pacto en atención a que el demandado no era técnico, en el sentido del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores y, por otro, entiende que la declaración de nulidad debe suponer la devolución de las cantidades percibidas por el pacto nulo, pues la no devolución supondría un enriquecimiento injusto. La Sentencia condena al trabajador demandado a devolver la cantidad de 5.209 '36 euros.

Contra esa Sentencia se formula el recurso del trabajador demandado y condenado y lo hace de entrada con dos motivos sobre los que esta Sala no puede entrar por razones atinentes a lo debatido en la instancia y a la naturaleza del recurso. En efecto, los dos primeros motivos, con las citas obligadas del artículo 191 , letras b) y c), del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, atienden a:

1.º) Revisión de los hechos declarados probados para adicionar un párrafo al hecho primero en el que se diga: "Con fecha de 18 de enero, la empresa había presentado al trabajador una oferta de trabajo en la que se establecían con carácter general sus condiciones laborales, fijándose un salario bruto anual de 24.000.-?, indicándose además que "este puesto lleva implícito la firma de un pacto de no concurrencia". Por este medio se pretende poner de manifiesto la conducta dolosa de la empresa a la hora de que el trabajador aceptara la oferta de trabajo.

2.º) Infracción de lo dispuesto en el artículo 1306.2 del Código Civil , en relación con el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores . Insistiendo en la actitud pretendidamente dolosa de la empresa, alude a que el pacto no hubiera sido suscrito por el trabajador si hubiera tenido conocimiento completo del mismo, de modo que quiere imputar a la empresa la culpa de la nulidad. Luego alude a la equidad.

Estos dos motivos no pueden estimarse por ser los mismos una cuestión nueva no debatida en la instancia. En ésta el trabajador demandado opuso la nulidad de la cláusula porque el tiempo pactado en ella -dos años- era inadecuado al tratarse de trabajador no técnico en el sentido de la ley. En momento alguno el trabajador demandado alegó actitud dolosa de la empresa en el instante de la contratación; es cierto que aportó la carta oferta de la empresa, pero sobre ella no adujo nada de lo que ahora quiere que se tenga en cuenta en el recurso. La sentencia de instancia estimó la causa de oposición y llegó a los resultados que estimó oportunos y no cabe en este recurso alterar las causas de oposición.

El objeto del proceso lo fija el actor en su demanda y el objeto del debate lo determina el demandado en la contestación. Sobre esos objetos se debe pronunciar el magistrado de instancia y así lo hace en el presente caso. En el recurso posterior no cabe alterar ni uno ni otro objeto , y ello de modo especial cuando se trata de un recurso extraordinario como es la suplicación.

SEGUNDO.- El motivo tercero y último del recurso del trabajador demandado, con cita de la letra c) del dicho artículo 191, denuncia la pretendida infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores . Se sostiene , de modo subsidiario, que "la prescripción es un instituto apreciable de oficio" de modo que el Juzgador de instancia debió tenerlo en cuenta.

A estas alturas no hará falta insistir en que la prescripción sólo es apreciable a instancia de parte, por tratarse de una excepción en el sentido estricto de la palabra. De entre las posibles alegaciones del demandado la prescripción es un hecho excluyente de la efectividad de la obligación y no existe ejemplo mejor de esta clase de hechos. Pero es que, además, la parte actora sólo pudo ejercitar su pretensión cuando el demandado dejó voluntariamente la empresa y se puso a trabajar con una empresa de la competencia. El dies a quo es el día en que se configuraron los hechos que hacen posible la reclamación.

De este modo, desestimados todos los motivos del recurso del trabajador procede la desestimación del recurso mismo

TERCERO. - El recurso de la empresa consta de dos motivos. El primero de ellos atiende a la revisión de los hechos declarados probados y, con cita de la letra b) del artículo 191 de la ley procesal laboral, se pretende la adición de un hecho probado nuevo. Se trata de pasar unas líneas del fundamento jurídico segundo de la Sentencia de instancia a los hechos probados.

En las Sentencias debería estar muy claro lo que son hechos , que deben figurar en la relación de hechos probados, a los que se refiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y lo que son fundamentos jurídicos , pero no siempre ocurre así, pues en demasiadas ocasiones entre los hechos probados se incluyen datos jurídicos (por ejemplo se copia un artículo de un convenio colectivo) y en otras tantas en los fundamentos de Derecho se incluyen verdaderos hechos que deberían haberse incluido entre los hechos probados. En la Sentencia de instancia se incurre en el segundo defecto.

En el fundamento de Derecho segundo de la Sentencia recurrida se dice: "... el demandado durante la vigencia de la relación laboral con la entidad demandante, era encargado de un establecimiento, donde prestaba servicios o daba el servicio de catering la entidad demandante. Dirigía al personal, hacía las compras y controlaba la prestación correcta del servicio de catering en un centro, así como la contratación de personal, bajas, etc., bajo la supervisión de la entidad en última instancia que era la que contrataba". Estas líneas no son un argumento jurídico , sino expresión de unos hechos. El que figuren entre los fundamentos de derecho no es correcto, pero ello no puede significar que no se tengan en cuenta en este recurso. En uno o en otro lugar la Sentencia dice efectivamente lo que dice y a la hora de atender al motivo de Derecho no podrá dejarse de tener en cuenta cuál era el cometido del trabajador demandado en la empresa.

Por lo demás debe advertirse que los razonamientos jurídicos que se hacen en el motivo de la parte también figuran en sitio inadecuado, pues en el motivo de revisión de los hechos declarados probados no puede estarse a la interpretación de la palabra "técnicos" del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.- El verdadero motivo de la entidad demandante es el segundo en el que , con cita de la letra c) del artículo 191 de la ley procesal laboral, denuncia la pretendida infracción de los artículos 21.1 y 9.1 del Estatuto de los Trabajadores . Debe simplemente recordarse que una Sentencia de una sala de lo Social de un Tribunal superior de justicia no es constitutiva de jurisprudencia.

Realmente lo suscitado por la parte son dos cuestiones, la primera la principal y la segunda subsidiaria:

1.ª) El trabajador demandado sí tenía la condición de técnico en el sentido del artículo 21.2 del Estatuto .

2.ª) Si no tuviera esa condición la cláusula de los dos años debería entenderse referida a los seis meses, pues la nulidad lo sería sólo respecto del plazo.

La primera cuestión, la referida a la condición de técnico es la más compleja. En la Sentencia de instancia se sostiene que el demandado no era técnico porque no tenía estudios especiales para ello, ni tomaba decisiones importantes, pero en el artículo 21 ET se distingue entre técnicos y demás trabajadores, de modo que podría entenderse que los primeros son aquellos (S.S.T.S. de 24 de noviembre de 1988, 30 de enero de 1990 y 4 de febrero de 1997 ) que tienen los conocimientos propios de las técnicas inherentes al negocio de que se trate , por ejemplo todo lo relativo a las técnicas de dirección de un centro mercantil. No se trataría de ser ingeniero o licenciados o tener otras titulaciones, sino de tener los conocimientos necesarios para llevar la dirección de un centro de trabajo, lo que no impediría estar sujeto a instrucciones u órdenes de los Superiores. La contraposición se haría entre los que tienen las técnicas de un determinado negocio frente a los trabajadores, bien no cualificados, bien manuales (Administrativos, vendedores , obreros, subalternos). En este sentido el trabajado aquí demandado sería técnico en cuanto que "era encargado de un establecimiento (...) de catering (...) Dirigía al personal, hacía las compras y controlaba la prestación correcta del servicio de catering en un centro , así como la contratación de personal, bajas, etc." y ello sin perjuicio de una dirección Superior.

La segunda cuestión es más simple , pues admitiendo a estos efectos que el demandado no tuviera la condición de técnico, siempre en el sentido del artículo 21 ET, la nulidad del pacto de no competencia se debe extender, no a toda la cláusula, sino únicamente al plazo fijado en la misma, de modo que no se trataría de dos años sino de seis meses; y en este sentido puede verse la Sentencia de esta Sala dictada en el recurso 190/2009 .

En este dilema la Sala debe estimar el motivo referido a que al trabajador tenía la condición de técnico por las razones dichas inmediatamente antes, lo cual lleva a declarar la validez del pacto de no competencia, a que se trascribe en la Sentencia de instancia, en su hecho probado segundo. Y ello comporta la estimación del motivo en su formulación principal.

Fallo

1.º) Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección procesal del demandado, Don Fidel , contra la Sentencia de 10 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Valencia .

2.º) Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección procesal de la entidad actora Sodexo España, S. A., contra la Sentencia de 10 de noviembre de 2008, dictada por el juzgado de lo Social núm. 6 de los de Valencia .

Consiguientemente procede declarar la validez del pacto de no competencia existente en las partes, con la revocación de la Sentencia en este extremo. Por lo demás la Sentencia recurrida se confirma en el extremo de la cantidad de la condena.

Procede la devolución de la cantidad consignada para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.