Sentencia Social Nº 3705/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1773/2006 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Recurso contra sentencia 1.773/2.006

Recurso contra Sentencia núm. 1.773/2.006

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo.Sr. Dº Jose Francisco Ceres Montés

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a treinta de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.705/2.006

En el Recurso de Suplicación núm. 1.773/2.006, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Ocho de Valencia, en los autos núm. 564/2.005, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dº Rodrigo , asistida por Dª Encarna Fernández Aparicio, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la MUTUA FREMAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL n 51 representada por D. Eneique Vanachocha Bonet, y TIBBETT AND BRITTEN IBERIA S.L, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. Dº Jose Francisco Ceres Montés

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 3 de febrero de 2.006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda deducida por D. Rodrigo frente a la empresa TIBBETT AND BRITTEN IBERIA S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Mutua Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo Enfermedades Profesionales d ela Seguridad Social nº 51, debo de absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Rodrigo, con DNI nº NUM000, nacida el 9 de junio de 1.968 , y afiliado a la Seguridad Social con nº NUM001 de profesión chofer, venia prestando servicio por cuenta y orden de la empresa TIBBETT AND BRITTEN IBERIA S.L, mercantil dedicada a la actividad económica de trasporte de mercancías por carretera, lo cual tiene cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la MUTUA FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 51. SEGUNDO.- El Sr. Rodrigo sufrió el dia 14 de noviembre de 2.003 un accidente de trabajo con traumatismo de rodilla presentando fractura en rótula izquierda. Sometido a intervención quirúrgica en el Centro de Rehabilitación de Levante mediante osteosístesis de rótula con dos tronillos canulados y con cerclaje de comprensión y posterior rehabilitación. El accidente se produjo cuando estando en el muelle con el camión cargado para salir de viaje tropezó con un palet, golpeándose la rodilla izquierda contra una escalera. Durante la situación de baja laboral el demandante fue atendido por los servicios médicos de la Mutua Fremap. TERCERO.- El actor fue dado de alta el dia 1 de marzo de 2.004 , siendo nueva baja el 8 de marzo de 2.004 por recaida. Los servicios médicos de la Mutua le dieron el alta definitiva el 13 de abril de 2.004 por " mejoria que permite realizar el trabajo habitual" con Informe Propuesta de Lesiones Permanentes no invalidantes indemnizables según baremo 102 ( disminución de la movilidad global de la rodilla izquierda en menos de un 50%). Tramitado por la Dirección del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de Incapacidad Permanente y por resolución de fecha 29 de marzo de 2.005, se declaró al señor Rodrigo afecto de lesiones permanentes no invalidantes causadas por un accidente de trabajo. Se le reconoció el derecho a percibir la indemnización correspondiente al baremo 99 ( FLEXIÓN RESIDUAL DE LA RODILLA SUPERIOR A 90º) en cuantia de 306 ,52 euros y se declaró como responsable de pago a FREMAP Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. Disconforme el actor interpuso reclamación previa el 9 de mayo de 2.005 solicitando se le declarase en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con Derecho a la correspondiente prestación económica, que le fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha 26 de mayo de 2.005. CUARTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas derivado del accidente de trabajo sufrido: deficiencias mas significativas: Secuelas de rotura patelar. A la exploración del aparato lñocomotor evidencia. -Exploración. Atrofia muscular de cuadriceps de 1,5 cm. Movilidad rotuliana normal con dolor en polo distal de rótula. Flexión de 100º con chasquidos articulares.- Exploración radiográfica: se aprecia escalón posterior a nivel rótula. Deambulación correcta, no alteración de la marcha, distancia entre pasos normales , la fase de apoyo y oscilación correcta. Realiza talones y puntillas, sentarse y levantarse de la silla. Exploración correcta con ambos miembros inferiores. Amotrofía cuadricipal de 1cc, que representa una discapacidad del Miembro Inferior izquierdo del 3%. LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: Atrosis femoro patelar, con limitación de últimos grados de flexión ( pérdida de 20º de flexión activa comparativamente con el miembro inferior Derecho) y gonalgia postraumática inespecífica. Presenta déficit inferior al 50% en rodilla izquierda. QUINTO.- La base de cotización en el mes anterior a la baja se elevó a 1.202,10 euros. La Mutua postula una base reguladora diaria de 37,42 euros según cálculos que se incorporan a autos y se dan por reproducidos y la parte actora una base reguladora diaria de 40,07 euros. SEXTO.- El demandante, tras ser dado de alta médica, se reincorporó a su puesto de trabajo como chofer de transporte internacional. La actividad principal de la empresa consiste en la recepción de palets grandes de alimentos ( básicamente frutas y verduras) y su distribución según pedido mezclando varios productos. El demandante realizaba el transporte tanto nacional como internacional con un camión frigorífico de grandes dimensiones. Para acceder o abandonar la cabina del camión hace uso del estribo de acceso y para llegar a los reguladores de temperatura , los cuales se encuentran tras la cabina, en el exterior del camión, se utiliza una pequeña escala, disponiéndose además de un estribo y una agarradera. En fecha 1 de agosto de 2.005 fue objeto de un despido disciplinario reconocido como improcedente en el mismo acto por la empresa. En la actualidad se ha dado de alta como trabajador autónomo siendo titular de un negocio de hosteleria SÉPTIMO.- Agotada la via previa se interpuso demanda ante el juzgado de lo Social el 29 de julio de 2.003 .".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado en debida forma por la representación de la Mutua Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del trabajador en reclamación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de chofer de empresa de transporte internacional de mercancías por carretera se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora.

El recurso se estructura en un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, estimando que en la sentencia impugnada se ha producido infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 137.3 de la LGSS alegando , en síntesis, que las limitaciones que padece el actor le incapacitan parcialmente para el ejercicio de su profesión habitual de chofer de empresa de transporte internacional de mercancías, ya que, aunque presente dificultar delimitar la incapacidad parcial, existen ciertos factores que permiten acreditar que el actor reúne las circunstancias precisas para dicha concesión. Así, utilizando las presunciones, estima relevante que el actor haya sido despedido improcedentemente por la empresa , que es conocido que el chofer de una empresa participa en las labores de carga y descarga colaborando siempre el actor a dichas tareas y, además hay que tener en cuenta la mayor penosidad que le produce el constante dolor a nivel de todos los compartimientos con movilización rotuliana dolorosa, presentando artrosis femoro patelar y gonalgia postraumática inespecífica que motivan que no sólo le duela la rodilla sino que limita su función impidiéndole la carga y esfuerzos, tratándose de patologías progresivas e invalidantes. Igualmente, hace referencia a que los accesos al camión y a los reguladores de temperatura son costosos para el actor que le producen dolor, teniendo también que volver a someterse a otra operación de rodilla.

SEGUNDO.- El artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994 , de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente , presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Debe destacarse asimismo que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, por lo que es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Según declara la jurisprudencia , para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ) , sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ).

Conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado , quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que , de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

TERCERO.- En el supuesto de autos, partiendo del incombatido relato fáctico, y aún reconociendo que en ocasiones no resulta fácil concretar exactamente si el cuadro patológico que sufre el trabajador, merma sus posibilidades laborales en porcentaje del 33%, se ha de desestimar el recurso interpuesto, habida cuenta, que no se ha acreditado que el actor sufra para su trabajo habitual una merma en el porcentaje indicado, ya que , presenta un déficit de movilidad que es inferior al 50% en su rodilla izquierda, produciéndole la artrosis femoro patelar una limitación de los últimos grados de flexión (pérdida de 20º de flexión activa comparativamente con el miembro inferior Derecho), sin que conste que sufra para su profesión de chofer de transporte de mercancías tal tipo de merma al no ser cometido de su función el realizar las funciones de carga y descarga del mismo , además, que para los accesos y abandonos de la cabina del camión hace uso del estribo de acceso, y para llegar a los reguladores de temperatura, se utiliza una pequeña escala, disponiéndose además de un estribo y una agarradera , por lo que con dichas circunstancias no cabe concluir que el actor presente el porcentaje de merma exigido legalmente para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, por lo que estimando que no concurre la infracción denunciada procede la confirmación de la Sentencia, debiéndose desestimar el recurso interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Rodrigo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Ocho de Valencia de fecha 3 de febrero de 2.006 en virtud de demanda formulada por el recurrente en reclamación por invalidez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Mutua Fremap, y Tibbett and Britten Iberia S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.