Sentencia Social Nº 3705/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9232/2007 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 7 de maig de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3705/2009

En el recurs de suplicació interposat per -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) a la sentència del Jutjat Social 4 Barcelona de data 7 de maig de 2007 dictada en el procediment núm. 907/2006 en el qual s'ha recorregut contra la part Berta , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 18 de desembre de 2006 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 7 de maig de 2007, que contenia la decisió següent:

"QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por Sra. Berta contra el I.N.S.S., declaro a la actora en situación de incapacidad permanente total cualificada derivada de enfermedad común para el ejercicio de su profesión habitual, con efectos desde el 31.7.2006, y reconociéndole el derecho a percibir una pensión inicial equivalente al 75% de su base reguladora de 491,54 euros, condenando al I.N.S.S. a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión indicada".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- Sra. Berta , nacida el día 14-7-1938, con D.N.I. nº NUM000 , figura afiliado al R.E.T.A. con categoría profesional de Empleada de Hogar.

2.- En fecha 13-11-2005 inició proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y tras pasar el oportuno reconocimiento médico por la UVAMI se dictó Resolución por el I.N.S.S. en fecha 18.9.2006 en la que se declara que no está afecta de grado alguno de incapacidad permanente.

3.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por Resolución definitiva de fecha 7-11-2006, quedando agotada la vía administrativa.

4.- Las lesiones que acredita la demandante se concretan en:

Poliartropatía degenerativa leve-moderada radiologicamente. Omalgia bilateral por rotura parcial del subescapular en lado derecho y del supraespinoso en lado izquierdo. Poliartrosis en manos moderada. Transtorno distímico con somatizaciones, moderado.

5.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 491,54 euros mensuales, y la fecha de efectos es la de 31.7.2006.

Tercer. Contra aquesta sentència la part DEMANDADA lva interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'Institut Nacional de la Seguretat social planteja recurs de suplicació contra la Sentència que declara la demandant en situació d'incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna per les funcions habituals d'empleada de la llar.

L'objecte del recurs és examinar la infracció de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l'article 191 c) de la Llei de Procediment laboral, el Text refós del qual va ser aprovat pel Reial Decret legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon.- El motiu que postula qui recorre és la infracció de l'article 137.4 de la Llei general de la Seguretat Social, el Text refós de la qual va ser aprovat pel Reial Decret legislatiu 1/1994 de 20 de juny . L'ens gestor considera que les lesions declarades provades no la limiten en conjunt per l'activitat de la seva professió de manera que pot desplegar la seva activitat habitual. Argumenta que la prova mèdica de la demandant destaca la patologia psiquiàtrica però no la osteoarticular, de la qual no aporta cap prova dels metges especialistes de la sanitat pública. Fa referència a les proves mèdiques que cita per concloure que tampoc segueix tractament per especialista en psiquiatria o en trauma del servei públic de salut, i que en tot cas són lleus moderades amb funcionalisme conservat.

La relació fàctica no ha sigut atacada, i el fet provat quart de la sentencia declara que la demandant pateix poliartriopatia degenerativa lleu moderada. Omàlgia bilateral amb ruptura del supraescapular del costat dret i del supraespinós del costat esquerre. Poliatrosi en mans moderada. Trastorn distímic amb somatitzacions, moderat.

El pronunciament judicial ha d'observar la definició de la incapacitat permanent de l'article 136.1 en relació amb els graus d'incapacitat de l'article 137.4 i 5 de la Llei General de la Seguretat Social , conservats per la seva Disposició Transitòria quinta bis de la mateixa Llei. Aquestes normes exigeixen l'objectivació d'unes lesions que per la seva pròpia gravetat comportin determinades limitacions a qui les pateix, i que aquestes limitacions, en posar-se en relació amb les exigències del treball propi de la professió de l'afectada, determinin la seva ineptitud per a continuar duent a terme cap feina o aquelles tasques o principals o fonamentals de la professió en les condicions de exigència de rendibilitat pròpia del treball per compte d'altre (SSTS. IV de 23 i 27 de febrer i 14 de juny per totes).

En el cas present considerem que el conjunt de la patologia limita funcionalment la demandant per les tasques de la seva professió d'empleada de la llar que requereix la bimanualitat constant , així com la mobilitat completa de les extremitats superiors durant tota la jornada laboral en activitats de força i esforç sostingut. Les lesions objectivades li impedeixen la realització d'aquestes funcions fonamentals de la seva professió.

Per tant, les limitacions funcionals derivades del conjunt de lesions que pateix la demandant tenen suficient entitat per a incapacitar-la de manera total per a les fonamentals feines d'empleada de la llar, de manera que la sentència ha aplicat correctament l' article núm. 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social . En conseqüència hem de desestimar aquest motiu del recurs.

Tercer.- També denúncia la infracció de l'article núm. 139.5 de la Llei General de la Seguretat Social que disposa la norma excepcional per als casos de la persona beneficiària de seixanta cinc anys o mes en el moment del fet causant que accedeixi a la pensió d'incapacitat permanent derivada de malaltia comuna sense reunir els requisits per ser creditora de la prestació contributiva de jubilació, no li serà aplicable el paràgraf segon de l'apartat 1 de l'article núm. 138 de la Llei General de la Seguretat Social referit al beneficiari de la incapacitat permanent major de seixanta cinc anys que passarà a percebre la pensió de jubilació si reuneix els requisits d'aquesta prestació. L'apartat 5 de l'article núm. 139 de la Llei General de la Seguretat Social estableix que la persona beneficiaria de la incapacitat permanent derivada de malaltia comuna major de seixanta cinc anys per no reunir els requisits per a cobrar la prestació de jubilació, percebrà l'import de la pensió de la incapacitat permanent en quantia equivalent al resultat d'aplicar a la base reguladora corresponent el percentatge que correspongui al període mínim de cotització que estigui establert en cada moment per a l'accés de la pensió de jubilació. Parteix de què la demandant tenia més de seixanta cinc anys en el moment del fet causant i no reunia els requisits per accedir a la pensió de jubilació segons la resolució administrativa. Considera que el percentatge a aplicar a la base reguladora és del 50%. Afegeix que va interessar aclariment de la sentència de la instància en aquest sentit, que se li va denegar.

Quart.- Respecte a aquest motiu del recurs hem d'assenyalar que el fet causant s'ha d'entendre en la data del dictamen de la Unitat de Valoració Mèdica d'Incapacitats del dia 18 de setembre de 2006, que va determinar les lesions de caràcter permanent. En aquesta data efectivament la recurrent havia superat l'edat de seixanta cinc anys de jubilació. Aquest extrem és fet conforme, com ho és el que no reunia el requisit de cotització per a la jubilació, tal com consta ja expressat en la resolució administrativa de l'ens gestor, al invocar la norma ara denunciada en la redacció donada per l'article núm. 9 de la Llei 35/2002 de 12 de juliol de Mesures per l'Establiment d'un Sistema de Jubilació Gradual i Flexible ( BOE. de 13 de juliol ), sense que li sigui d'aplicació per no estar vigent en el moment del fet causant la modificació de l'article núm. 139.5 operada per l'article núm. 2.3 de la Llei 40/2007 . La redacció anterior del núm. 5 de l'article núm. 139 de la Llei General de la Seguretat Social que invoca l'ens recurrent estableix una pensió d'incapacitat permanent equivalent al resultat d'aplicar a la corresponent base reguladora el percentatge que correspongui al període mínim de cotització que estigui establert en cada moment per a l'accés de la pensió de jubilació. En aquest cas el percentatge que correspon és el mínim de quinze anys de cotització al qual correspon el percentatge del 50% de la base reguladora. Entenem doncs que és aquest el percentatge que correspon a la base reguladora d'acord amb la norma d'aplicació. Així ho hem dit també aquesta Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en cas amb idèntica controvèrsia en la sentència de 26 d'octubre de 2004, rec. 7832 de 2003 (As 20043405), per totes.

Per tant hem d'estimar aquest segon motiu d'examen del dret aplicat, de forma que pel que hem raonat, hem d'estimar en part el recurs en aquest únic extrem sobre l'import de la pensió, amb confirmació de la resta de la sentència de la instància.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes d'especial i general aplicació esmentats,

Fallo

Estimar en part el recurs de suplicació plantejat per l'Institut Nacional de la Seguretat Social contra la Sentència de 7 de maig de 2007 dictada pel Jutjat Social núm. 4 de Barcelona en el procediment núm. 907/2006, i seguit a instància de Berta contra l' INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, a la qual confirmem excepte respecte al import de la prestació, que ha de quedar fixat en el 50% de la base reguladora de 491,54 euros mensuals amb efectes de 31 de juliol de 2006

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.