Sentencia Social Nº 3707/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 763/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Rec. Contra Sent nº 763/09

Recurso contra Sentencia núm. 763 de 2.009

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo.Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a quince de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3707 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 763/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 4-12-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia, en los autos núm. 237/08, seguidos sobre DECLARACIÓN DE RELACION LABORAL, a instancia de INSPECCION DE TRABAJO, contra DUMITRU&LUCAS ASOCIADOS,S.L., representada por el Letrado D. Pedro Bastida Vidal y contra Sergio , y en los que es recurrente la empresa codemandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 4-12-08 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL contra la empresa DUMITRU & LUCAS ASOCIADOS S.L, y contra D. Sergio debo declarar y declaro la naturaleza laboral de la contración entre el trabajador y la empresa demandados, condenando a éstos a estar y pasar por esta declaración.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia en fecha 07-01-08 extendió acta de infracción NUM000 frente a la empresa DUMITRU & LUCAS ASOCIADOS S.L, en materia de Extranjeros, por ocupar la empresa citada al trabajador demandado en la construcción, sin que el mismo justificara estar en posesión del correspondiente permiso de trabajo que le habilitara para la prestación laboral por cuenta ajena , siendo de nacionalidad rumana. SEGUNDO.- Dicha acta fue impugnada por la empresa demandada mediante la presentación el 25-01-08 del correspondiente escrito de descargos tendente a desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, alegando, en síntesis, que Don. Sergio es un empresario autónomo subcontratado por ella. Aportó igualmente las facturas que obran en autos emitidas sobre talonario de uso común, las que debiendo obrar en poder del empresario no fueron aportadas a la Inspección en el momento de la actuación inspectora (al menos las dos primeras).Solicitado informe al funcionario actuante sobre el contenido de las alegaciones presentadas por la empresa , el mismo se ratificó en la valoración inicial que efectuó en las actas de infracción.TERCERO.- En la visita realizada por la Inspección el día 13-11-07 a las 19:15horas a la obra en construcción sita en c/Valencia 136-138 de Torrente, cuya ejecución corría a cargo de la empresa Dumitru y Lucas Asociados S.L, se encontró realizando tareas de albañilería a D. Sergio, con NIE NUM001, de nacionalidad rumana, cuyo domicilio en en Oropesa, Castellón, que salvando las dificultades del idioma con ayuda de un compañero Ionut Marius Duna , quien acompañaba al Subinspector de Trabajo a realizar el control de empleo, indicó que trabajaba para Dumitru y Lucas Asociados S.L desde hacía aproximadamente dos meses,realizando diariamente el siguiente horario: 8:30 a 14:00 y de 15:00 a 18:00impuesto por la empresa, utlizando materiales y herramientas de la misma, y sujeto a las órdenes impartidas por el encargado de obra D. Manuel, todo ello de la misma forma que el resto de personal que prestaba servicios para Dumitru y Lucas Asociados S.L en el momento de la visita , y que percibía por ello un salario aproximado de 1.000 euros mensuales. Ionut Duna de su misma nacionalidad lo ratificó. La Inspección dejó citación para que la empresa compareciera el 19-11-07. Llegada esa fecha, se presentó en las oficinas de la Inspección Provincial D. Carlos Daniel, en representación de la empresa y también de D. Sergio, aportando alta en censo modelo 037 de Sergio, de fecha 11-9-07 por la actividad de "Albañilería y Pequeños Trabajos de Construcción" (Epi. 501.3), a realizar en el municipio de Castellón y concordante alta en el RETA con efectos de1-9-07, así como documento formalizado entre las dos partes en folios blancos titulado "Acuerdo marco entre DUMITRU & LUCAS ASOCIADOS S.L, y D. Sergio , fechado el 14-09-07, donde se especifica que este último está contratado "para la aportación de mano de obra cualificada para la ejecución de trabajos de albañilería". Dentro del mismo, en sus cláusulas también se hace constar, por ejemplo, que "los consumos de agua y energía eléctrica correspondiente a las obras , ser DUMITRU & LUCAS ASOCIADOS S.L,"( cláusula 2.2 ), que "Para la ejecución de las unidades de obra ...., se atenderá ....a las instrucciones que reciba de la dirección facultativa, jefe de obra , encargado u otros que ostenten la representación de DUMITRU & LUCAS ASOCIADOS S.L(2.4) y también que "Los importes unitarios en euros de las unidades de obra contratadas son las que se detallan a continuación : trabajos varios de albañilería a 18 e la hora(2.7, cláusula referente a presupuesto, que incluye solamente lo entrecomillado), manifestando que Sergio presta servicios por cuenta propia Y Reconoce que carece de permiso de trabajo o autorización para trabajar en España por cuenta ajena. CUARTO.- D. Sergio tramitó ante la TGSS su alta en el RETA el 12-9-07, con efectos desde el 1-9-07. En fecha 11-9- 07 cursó su solicitud de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores( modelo 037) , declarando como actividad "Albañilería y PequeñoTrabajos de Construcción"(Epi. 501.3), a realizar en el municipio de Castellón. El 30-1-08 ha presentado ante la AE AT declaración sobre el Impuesto del valor añadido correspondiente al cuarto trimestre del año 2007 ( epígrafe 501.3) con un rendimiento neto de actividad de 14.391?06 euros y también en abril de 2008 ha liquidado el I.V.A. correspondiente al primer trimestre de este ejercicio. En octubre de 2007 concertó un seguro de responsabilidad civil con la entidad Groupama Seguros y Reaseguros.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada (empresa), habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En un único motivo la representación letrada de la parte demandada Dumitru y Lucas Asociados S.L. , fundamenta el recurso de suplicación contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. 9 de los de Valencia que estima la demanda de oficio y declara la existencia de relación laboral entre Dumitru y Lucas Asociados S.L., y D. Sergio , habiendo sido impugnado el recurso por el abogado del estado. El recurrente entiende infringido el art. 4 de la Ley 32/2006 de 18 de octubre reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción y transcribe la definición que en el art. 3 se hace del trabajador autónomo, subrayando el último inciso: "Cuando el trabajador autónomo emplee en la obra a trabajadores por cuenta ajena, tendrá la consideración de contratista o subcontratista a los efectos de esta Ley". También transcribe parcialmente el art. 4 que en cuanto a los requisitos exigibles para los trabajadores autónomos dispone en el punto 1.c), ... "y, en el caso de los trabajadores autónomos, ejecutar el trabajo con autonomía y responsabilidad propia y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa que le haya contratado". De este modo , sigue diciendo la recurrente, no consta que el trabajador autónomo Sergio haya empleado a cuenta ajena trabajador alguno , sino que únicamente aporta de forma personal y directa su actividad profesional, por lo que de conformidad con la exclusión que efectúa la definición legal, no tiene la consideración a los efectos de dicha ley, de empresa contratista o subcontratista. No quedan acreditadas las notas de ajenidad ni de dependencia por no adecuarse a la disposición legal que se entiende infringida.

SEGUNDO.- Para dilucidar si existe o no relación laboral entre Dumitru y Lucas Asociados S.L, y D. Sergio habrá que estar al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y a los extremos que con valor fáctico constan en la fundamentación jurídica de la misma, siendo de destacar los siguientes puntos: A).- En la visita realizada por la Inspección el día 13-11-07 a las 19:15 horas a la obra en construcción sita en c/Valencia 136-138 de Torrente, cuya ejecución corría a cargo de la empresa Dumitru y Lucas Asociados S.L, se encontró realizando tareas de albañilería a D. Sergio, con NIE NUM001 , de nacionalidad rumana. B).- Sergio se encontraba en la obra de la empresa demandada sita en Torrente realizando trabajos de albañilería a las órdenes del encargado de la empresa, realizando diariamente el mismo horario Impuesto por la empresa, utilizando materiales y herramientas de la misma, y percibiendo únicamente por su mano de obra una retribución mensual de aproximadamente unos 1.000 euros al mes. C).- D. Sergio tramitó ante la TGSS su alta en el RETA el 12-9-07 , con efectos desde el 1-9-07. En fecha 11-9-07 cursó su solicitud de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores (modelo 037), declarando como actividad "Albañilería y Pequeños Trabajos de Construcción" (Epi. 501.3), a realizar en el municipio de Castellón. D).-Existe documento formalizado entre las dos partes en folios blancos titulado "Acuerdo marco entre DUMITRU & LUCAS ASOCIADOS S.L, y D. Sergio, fechado el 14-09-07, donde se especifica que este último está contratado "para la aportación de mano de obra cualificada para la ejecución de trabajos de albañilería". E).- El Sr. Sergio el 30-1-08 ha presentado ante la A.E.A.T. declaración sobre el impuesto del valor añadido correspondiente al cuarto trimestre del año 2007 (epígrafe 501.3) con un rendimiento neto de actividad de 14.391?06 euros y también en abril de 2008 ha liquidado el I.V.A. correspondiente al primer trimestre de este ejercicio.

TERCERO.- Pues bien, el recurrente considera que, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 32/2006 de 18 de octubre , D . Sergio no es contratista ni subcontratista, por lo que los requisitos exigidos por el citado art. 4, no se le pueden exigir. Acudiendo a tal artículo vemos que tales requisitos son: A. Poseer una organización productiva propia, contar con los medios materiales y personales necesarios y utilizarlos en el desarrollo de la actividad contratada. B. Asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial. C. Ejercer directamente las facultades de organización y dirección sobre el trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra y, en el caso de los trabajadores autónomos, ejecutar el trabajo con autonomía y responsabilidad propia y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa que le haya contratado. D. Acreditar que disponen de recursos humanos, en su nivel directivo y productivo, que cuentan con la formación necesaria en prevención de riesgos laborales , así como de una organización preventiva. E. Estar inscritas en el Registro de Empresas Acreditadas.

Al hilo de lo expuesto hay que indicar que, en el documento firmado entre D. Sergio y la empresa Dumitru y Lucas Asociados S.L., se recoge que el primero está contratado "para la aportación de mano de obra cualificada para la ejecución de trabajos de albañilería", pero como en ningún lugar consta como probado que D. Sergio haya empleado en la obra a trabajadores por cuenta ajena, el mismo no puede tener la condición de contratista o subcontratista (art. 3. g de la Ley 32/2006 ). Ahora bien, para tener la condición de trabajador autónomo, cualidad en la que insiste el recurrente, es necesario que la persona física asuma el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra (art. 3.g de la Ley ) y, que ejecute "el trabajo con autonomía y responsabilidad propia y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa que le haya contratado" (art. 4.c de la misma Ley en lo que se refiere al caso de los trabajadores autónomos). Sentadas estas premisas , dado que de lo declarado probado no se desprende la ejecución de un trabajo de una determinada parte o instalaciones de la obra, fuera de la organización y dirección de DUMITRU & LUCAS ASOCIADOS S.L, sino al contrario, una realización de trabajos de albañilería por D. Sergio a las órdenes del encargado de la empresa, realizando todos los días el mismo horario, que ha sido Impuesto por la empresa , utilizando materiales y herramientas de la misma, y percibiendo únicamente por su mano de obra una retribución mensual de aproximadamente unos 1.000 euros al mes, las notas de dependencia y ajenidad , y en una palabra, la laboralidad en la prestación de servicios resultan patentes, por lo que la Sentencia de instancia (recordemos además que los recursos se dan contra el fallo y no contra la fundamentación jurídica de las Sentencias), debe, sin más, ser confirmada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa DUMITRU & LUCAS ASOCIADOS S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. Nueve de los de Valencia y su provincia, de fecha 4 de diciembre de 2008, en virtud de demanda de oficio presentada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone en concepto de honorarios del abogado del estado la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.