Sentencia Social Nº 3707/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 527/2013 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2012 - 8013766

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 27 de mayo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3707/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Enrique y Cal Ginto S.C.P. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 6 de julio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 283/2012 y siendo recurrido/a Florentino , Ministeri Fiscal y Fons de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22-3-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

Que, estimando parcialmente la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro nulo el despido de D. Florentino ocurrido el día 29-2-2012 y, en consecuencia, condeno a CAL GINTO SCP y a D. Enrique a estar y pasar por dicho pronunciamiento y a readmitir inmediatamente a D. Florentino en el mismo puesto de trabajo y en idénticas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir hasta que se produzca la efectiva readmisión, debiendo descontarse las prestaciones de IT percibidas. No se hace pronunciamiento contra el FOGASA.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Florentino , provisto de NIF nº NUM000 , comenzó a trabajar en noviembre de 2010 para CAL GINTO SCP, cuyo único socio es D. Enrique , sin contrato, con una retribución mensual de 2.238'30 euros brutos con prorrata de pagas extraordinarias, realizando funciones de paleta de la construcción, reformando una casa que está dentro de la finca de D. Enrique (cd de audio, folio 175, hecho primero de la demanda y declaración del Sr. Enrique ).

La actividad de CAL GINTO SCP es agraria (folios 64-65, 69-83 y declaración del demandado).

D. Florentino fue dado de alta en la Seguridad Social, régimen agrario, por CAL GINTO SCP con fecha de efectos del 1-7- 2011 (folios 66-67), habiéndose expedido contrato por la empresa de duración temporal, desde el 1-7-2011 hasta el 31-12-2011, que no consta firmado por el trabajador (folios 35-38).

SEGUNDO.- El día 2-9-2011, D. Florentino sufrió un accidente laboral. Tras denuncia efectuada ante la Inspección de Trabajo, ésta emitió informe de fecha 14-2-2012 en el cual concluía que la inobservancia de medidas de seguridad dio lugar la materialización del accidente de trabajo, habiéndose iniciado expediente de recargo de prestaciones (folios 146-147, 156-160 y 166-170).

Tras atestado policial remitido al Juzgado de Instrucción de Puigcerdà, el 21-2-2012 se acordó la declaración en calidad de imputado de D. Enrique , el cual se acogió a su derecho a no declarar (folios 148 y 161).

D. Enrique y su esposa mantuvieron una conversación con D. Florentino en el curso de la cual le ofrecieron un finiquito previa firma de papeles y que se fuera a Marruecos. En una conversación posterior entre D. Florentino y D. Enrique , éste le dijo que, cuando el Inspector le preguntara sobre el accidente sufrido, que le dijera que no se acordaba, que había subido al tejado a buscar unos tubos, insistiéndole en que no podía decir que había subido al tejado ni que él lo había mandado y que no lo podía hablar con nadie. D. Enrique le dijo a D. Florentino que a los Mossos no los había podido engañar porque habían llegado antes de los médicos (cd de audio, folio 175).

TERCERO.- En fecha 29-2-2012, la empresa remitió un burofax al trabajador comunicándole su despido por motivos económicos, reconociendo la improcedencia del despido y el derecho al cobro de una indemnización de 885'12 euros (la carta de despido obra en el folio 11, que se da por reproducido íntegramente).

Los resultados fiscales de CAL GINTO SCP en 2010 son positivos, siendo negativos en 2011-2012 (folios 84-87). D. Enrique es titular de diversos préstamos hipotecarios (folios 88-104).

CUARTO.- No consta que el trabajador ostente o haya ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en el año anterior al despido (no controvertido).

QUINTO.- El 20-3-2012 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, intentándose sin avenencia acto de conciliación el 10- 4-2012 (folio 15).

SEXTO.- D. Florentino se encuentra de baja laboral desde el día del accidente (incontrovertido).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de CAL GINTO SCP y de Enrique invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia para que se haga constar el contenido que propone al amparo de la carta de despido y los documentos contables, lo que debe ser desestimado por cuanto la falta de idoneidad para propugnar, con éxito, una revisión fáctica de la carta de despido es puesta de manifiesto por las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 1 julio 1991 y 23 enero 1995; de Castilla-La Mancha de 26 septiembre 1991 , 10 julio 1992 y 30 septiembre 1996; de Cantabria de 17 octubre 1991 ; de Madrid de 3 marzo 1992 y 5 octubre 1995; de la Comunidad Valenciana de 25 marzo y 21 diciembre 1992, 13 marzo 1993 y 20 mayo 1994; de Aragón de 7 octubre 1992 ; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 22 junio 1993 ; de Castilla y León, con sede en Burgos, de 16 abril 1996; y de esta Sala de Extremadura de 9 y 14 febrero 1991 y 15 abril 1993 , y de los documentos contables no se infiere el contenido que pretende adicionar.

En segundo lugar, la recurrente pretende la modificación del hecho probado segundo para que se haga constar que 'Tras denuncia efectuada por los Mossos d'Esquadra que atendieron al Sr. Florentino ante la Inspección de Trabajo...' y se añada que ' El trabajador formuló su propia denuncia sellada en fecha 8/11/2011, mientras que la visita del inspector de trabajo ya había tenido lugar en fecha 27/10/2011', al amparo de los folios 139,141 y página 2 del acta de la ITSS, lo que debe ser estimado. No procede estimar la modificación del apartado 2º del hecho probado pretendida pues el juzgador se ha amparado en un cd de audio obrante en el folio 175 y olvida la recurrente que ante pruebas contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ), lo que no observa esta Sala.

SEGUNDO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los despidos discriminatorios del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional.

En concreto, la recurrente, citando las sentencias de esta Sala de 16-12-11 y 21-3-2012 , considera que el despido del actor obedece a una causa económica y no a una causa discriminatoria, por cuanto no es posible confundir el ofrecimiento transaccional de reconocimiento de improcedencia con el reconocimiento expreso de improcedencia, la carta de despido es objetivamente comprensiva de la existencia de un móvil económico que explica el despido, existe prueba objetiva de las dificultades económicas - se han aportado balances contables (doc. nº 8 y 9 contestación, folios 84 a 88 del expediente) de los que se desprende la situación económica desfavorable por la pérdida del 50% de subvenciones públicas de la actividad agraria, la sustitución de la actividad económica, cuantiosos créditos a devolver, y el incendio que arrasó apenas 1 mes atrás a una de las naves de la empresa, y la actividad del actor no era agraria, sino que era un paleta contratado para hacer reformas en una casa de la explotación. No tiene base la consideración de que la consecuencia del despido es una revancha empresarial. Y suplica que se revoque la sentencia y se desestime la demanda.

Sobre la cuestión planteada, debemos empezar diciendo que la STCo de 19-1-06 , EDJ 3381, que se cita en el recurso. En concreto, y en su F. de D. 2º, se razona lo siguiente: 'Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en su vertiente de garantía de indemnidad , parece oportuno empezar por recordar que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , FJ 2 EDJ 2004/23384 ; 87/2004, de 10 de mayo , FJ 2 EDJ 2004/25771 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 EDJ 2005/11555 ; y 144/2005, de 6 de junio , FJ 3 EDJ 2005/67809). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ; SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 EDJ 1993/181 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 EDJ 2005/11555 ; y 182/2005, de 4 de julio , FJ 2 EDJ 2005/139376).

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 29 de junio de 1985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 EDJ 1993/181, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97 ) EDJ 1997/12896, la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales. También es preciso tener presente -continua razonando la citada STCO- la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo , FJ 3 EDJ 2002/4815 ; 17/2003, de 30 de enero , FJ 4 EDJ 2003/704 ; 49/2003, de 17 de marzo , FJ 4 EDJ 2003/4173 ; 171/2003, de 29 de septiembre , FJ 3 EDJ 2003/89780 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 EDJ 2004/156813 ; y 171/2005, de 20 de junio , FJ 3 EDJ 2005/118939)'.

En el presente caso, consta acreditado la existencia de indicios suficientes aportados por el trabajador de que la decisión extintiva se debió a la existencia de una denuncia previa interpuesta por el mismo ante la Inspección de Trabajo, por cuanto consta como hecho probado que sufrió un accidente de trabajo; que los mossos d'esquadra efectuaron un atestado que se remitió al juzgado de instrucción de Puigcerdà el día 21-2-2012, acordándose la declaración como imputado de D. Enrique ; que los mossos realizaron comunicación del atestado a la inspección de trabajo, que el actor formuló denuncia con posterioridad en fecha 8-11-2011 y que la inspección de trabajo emitió informe en fecha 14-2-2012 que concluía la inobservancias de medidas de seguridad por el accidente de trabajo. Consta incluso que el empleador y su esposa mantuvieron una conversación con el actor en el curso de la cual le ofrecieron un finiquito previa firma de papeles y que se fuera a Marruecos. El empleador le dijo que cuando el inspector le preguntara por el accidente sufrido, le dijera que no se acordaba, que había subido al tejado a buscar unos tubos, insistiéndole que no podía decir que había subido al tejado ni que él lo había mandado y que no lo podía hablar con nadie. Posteriormente a todo ello, en fecha 29-2-2012 la empresa remitió un burofax al trabajor comunicándole su despido por motivos económicos, reconociendo la improcedencia del despido y el derecho al cobro de una indemnización de 885,12 euros.

Tales hechos son indicios suficientes para considerar que el despido del actor se produjo a causa de la denuncia que hizo ante la inspección de trabajo por el accidente de trabajo que sufrió, pues el empleador y su esposa intentaron convencer al actor para que cambiara su declaración de los hechos ocurridos ante el inspector, ofreciéndole un finiquito, previa firma de papeles y que se fuera a Marruecos, como se desprende de las grabaciones de audio que el actor aportó al acto de juicio, que fueron valoradas por el juzgador. Acreditados tales indicios, es al empleador al que corresponde la carga de acreditar que el móvil del despido es ajeno a dicho motivo discriminatorio y en tal sentido ha venido a alegar la recurrente que existen causas económicas objetivamente acreditadas que han motivado el despido del actor. No obstante, si bien es cierto que se ha acreditado que la empresa presenta resultados negativos en 2011-2012 y que el empleador es titular de diversos préstamos hipotecarios, ninguna justificación ofrece en cuanto a la conexión del despido con la situación económica que presenta. Pues ha venido a decir el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 29 de Septiembre de 2008 que, 'Con carácter general es cierto que la reducción de los costes de personal contribuyen a reducir las pérdidas de una empresa. Pero esta conexión no es automática; no establece una relación directa entre el nivel de las pérdidas y el número de los despidos y tampoco puede verse como una presunción que desplace al trabajador despedido la carga de acreditar los hechos de los que pueda derivarse la falta de conexión entre la medida extintiva y el objetivo que ésta debe perseguir. Por ello, ni se puede presumir que la empresa por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro, que, en cuanto tal, no susceptible de ser acreditado, como sería el demostrar la contribución que la medida de despido pueda tener en relación con la situación económica negativa de la empresa. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido'.

Pero en el presente caso, la recurrente ni tan siquiera pretende justificar dicha conexión ni que la medida es racional, reconociendo al remitir el burofax de despido la improcedencia del mismo. Por ello, no podemos entender justificado la existencia de una causa ajena al móvil discriminatorio, entendiendo por el contrario esta Sala, que tal y como recoge la sentencia de instancia, el despido del actor se debió a la denuncia previa interpuesta por el mismo ante la inspección de trabajo. Y acreditada la vulneración de la garantía de indemnidad, procede confirmar la nulidad del despido y con ello, la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de CAL GINTO SCP y de Enrique contra la sentencia del juzgado social 2 de GERONA, autos 283/2012, de fecha 6 de julio de 2012, seguidos a instancias de Florentino contra la recurrente, con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas, en su caso, el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.