Sentencia SOCIAL Nº 3707/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2289/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002000
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002289 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000401/2017 JDO. DE LO SOCIAL
nº 005 de VIGO
RECURRENTE/S: CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S: Penélope
GRADUADO/A SOCIAL: ALFONSO CARBALLO JARDON
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002289/2018, formalizado por la letrada de la Xunta de Galicia, en
nombre y representación de la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR, contra la sentencia dictada por

XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000401/2017, seguidos a instancia
de Dª Penélope frente a la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Penélope presentó demanda contra la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, doña Penélope , con DNI NUM000 , viene prestando servicios a tiempo completo como jefe de cocina (Grupo III, categoría 14) en el Instituto Politécnico Marítimo Pesquero de Vigo dependiente de la Consellería do Mar en la Escuela Infantil de Hío-Cangas, al que lleva vinculada de manera ininterrumpida desde el 29 de septiembre de 2010, primero en virtud de un contrato de relevo y desde el 29 de septiembre de 2011 a través de un contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo mientras no se proceda a su cobertura a través de los procedimientos de provisión legalmente establecidos, estando contempladas ambas figuras contractuales en la cláusula sexta del modelo contractual suscrito entre las partes.-

SEGUNDO.- La demanda, previa reclamación previa desestimada por Resolución de 7 de marzo de 2017, ha sido interpuesta el día 5 de mayo de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimar la demanda en materia de reconocimiento de derecho interpuesta por DOÑA Penélope contra la CONSELLERÍA DO MAR DE LA XUNTA DE GALICIA, declarando que la actora ostenta la condición de personal laboral indefinido, no fijo, de la Consellería demandada desde el 29 de septiembre de 2010, con todos los derechos inherentes a esta posición, condenando a dicho ente a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declarando que la actora ostenta la condición de personal laboral indefinido, no fijo, de la Consellería demandada desde el 29 de septiembre de 2010, con todos los derechos inherentes a esta posición, y condenando la administración demandada a estar y pasar por esta declaración.

Contra dicha resolución se alza la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta de la Consellería do Mar de la Xunta de Galicia, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se absuelva a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.



SEGUNDO.- Con este objeto y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte, en el único de los motivos del recurso, la infracción por no aplicación, del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 4.1 del Real Decreto 2720/1998, argumentando que los contratos de interinidad por vacante se convierten en indefinidos no fijos en el supuesto de que se demuestre una contratación irregular o fraudulenta, o sin cumplir los requisitos exigidos, pero no cuando se han suscrito conforme a la legislación vigente.

Igualmente denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 10.4 y 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público e inaplicación del artículo 21.1 del Real Decreto Ley 20/2011, así como de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los ejercicios 2013, 2014 y 2015, que impidiendo estas últimas que se convoquen las vacantes cubiertas por interinos, en los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015, estando suspendida la aplicación del artículo 10.4 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Finalmente denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia y el artículo 28.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, que tampoco contemplan la citada conversión, establecido incluso que incurrirán en responsabilidad, en los términos previstos en esta Ley, las personas que con su actuación irregular den lugar a la conversión en indefinida de una relación laboral de carácter temporal.

El Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de contratos de duración determinada, en sus artículos 4.1 y 2.b), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinidad durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su artículo 8.1 apartado c).4, señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, de modo que, si bien en principio el mismo no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, también lo es que el Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 70.1, ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial, según la cual, la relación de interinidad por vacante no se transforma en indefinida por haberse superado el plazo máximo previsto en las normas para la duración del contrato, atendiendo que el límite temporal directo de la vigencia del contrato es impropio de la relación de interinidad y su desconocimiento no determina la transformación del contrato en indefinido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1996); o aquella que señalaba que 'no se produce transformación en contrato indefinido por la existencia de una demora en la provisión de las plazas' ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1996, 23 de marzo de 1999, 11 de diciembre de 2002 y 29 de noviembre de 2006).

Así la más moderna doctrina del Tribunal Supremo considera, en aplicación del artículo 70.1 de la Ley 7/2007 y el artículo 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998, ha venido a señalar que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014), señalando concretamente que 'como los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años' se concluye que 'es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso'.

Pues bien, aplicando esta doctrina al caso de la litis, la demandante estaba vinculada con la demanda con un contrato de relevo desde el 29 de septiembre de 2010 y, sin solución de continuidad, con un contrato de interinidad por vacante desde el 29 de septiembre de 2011, habiendo durado este último más de tres años, siendo claro, como señala el juez a quo, que debía reconocérsele la condición de trabajadora indefinida no fija, con la antigüedad desde la suscripción del primer contrato, al no existir interrupción temporal alguna en el tiempo de prestación de servicios.

No obsta a esta conclusión el hecho de que el artículo 3 del Real Decreto Ley 20/2011 haya establecido, en su apartado Uno, que a lo largo de 2012 no se procederá a la incorporación de nuevo personal, con las excepciones que menciona, pues la actora pretende que se la declare indefinida no fija el 7 de mayo de 2017 y no en 2012.

Así, el propio artículo 70 de la Ley 7/2007 establece que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos y que la oferta de empleo público o instrumento similar, se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas.

La contratación de la actora como interina por vacante, fue posible, por cuanto si bien el artículo 30.Uno de la Ley 14/2010, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2011, establecía que durante el año 2011 no se procedería a la contratación de nuevo personal laboral temporal ni al nombramiento de personal estatutario temporal, ni al nombramiento de personal funcionario interino en los supuestos previstos en el artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal de los servicios de salud, y en las letras a) y b) del apartado Uno del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, en el ámbito a que se refieren las letras b) y c) del apartado Seis del artículo 13 de la presente ley, ya se trate de puestos reservados en las relaciones de puestos de trabajo a personal laboral, estatutario o a personal exceptúa, a continuación, en su apartado a), entre otros, y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, al personal docente, no docente y laboral de centros docentes.

Por su parte, el artículo de la Ley 11/2011, de 26 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2012, establece que: 'Uno. Durante el año 2012, el número total de plazas de nuevo ingreso del personal del sector público a que se refiere el apartado Seis del artículo 13 de la presente ley será, como máximo, igual al 10% de la tasa de reposición de efectivos, concentrándose en los sectores, funciones y categorías profesionales que se estimen absolutamente prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales. A estos efectos, se considerarán efectivos aquellos que viniesen desempeñando su actividad en servicios que tienen carácter permanente en la Comunidad Autónoma.

Dentro de este límite, la oferta de empleo incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado, al que se refiere el apartado a) del punto 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, salvo aquellos sobre los que exista una reserva del puesto o que estén incursos en procesos de provisión o se decida su amortización. A este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resultasen precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la presente ley.

En cualquier caso, las plazas correspondientes a los nombramientos a que se refieren los artículos 10.1.a) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto básico del empleado público, y 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal de los servicios de salud, y las contrataciones de personal interino por vacante computarán a efectos de cumplir el límite máximo de la tasa de reposición de efectivos en la oferta de empleo público correspondiente al mismo año en que se produzca el nombramiento o la contratación, y, si no fuera posible, en la siguiente oferta de empleo público, salvo que se decidiera su amortización'.

El artículo 33 de la Ley 2/2013, de 27 de febrero, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2013, establece que: 'Uno. Durante el año 2013, no se procederá a la incorporación de nuevo personal en el sector público a que se refiere el apartado Seis del artículo 13 de la presente ley, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores. Esta limitación no será de aplicación a los sectores determinados en la legislación básica del Estado, en los que, de acuerdo con la misma, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 10 %, concentrándose en los sectores, funciones y categorías profesionales que se estimen absolutamente prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales. A estos efectos, se considerarán efectivos aquellos que viniesen desempeñando su actividad en servicios que tienen carácter permanente en la Comunidad Autónoma. Dentro de este límite, la oferta de empleo incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado, a que se refiere la letra a) del punto 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, excepto aquellos sobre los que exista una reserva del puesto o que estén incursos en procesos de provisión o se decida su amortización. También se incluirán aquellos puestos a que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo.

A este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la presente ley.

En consecuencia con lo anterior, durante el ejercicio de 2013, las incorporaciones de personal funcionario, laboral y estatutario fijo, derivadas de los procesos de selección y provisión, en ningún caso podrán suponer un incremento de los efectivos que ocupen plazas dotadas presupuestariamente.

En cualquier caso, las plazas correspondientes a los nombramientos a que se refieren los artículos 10.1.a) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto básico del empleado público, y 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal de los servicios de salud, y las contrataciones de personal interino por vacante computarán a efectos de cumplir el límite máximo de la tasa de reposición de efectivos en la oferta de empleo público correspondiente al mismo año en que se produzca el nombramiento o la contratación, y, si no fuera posible, en la siguiente oferta de empleo público, excepto que se decidiera su amortización'.

El artículo 13 de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2015, establece: 'Uno. Durante el año 2014, no se procederá en el sector público delimitado en el artículo anterior, a excepción de las sociedades mercantiles públicas autonómicas, que se regirán por lo dispuesto en la normativa básica estatal, a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores. Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto básico del empleado público.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, la limitación contenida en el párrafo anterior no será de aplicación a los sectores determinados en la legislación básica del Estado, en los cuales, de acuerdo con la misma, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 10%.

Dos. La oferta de empleo público de los sectores señalados en el párrafo segundo del apartado Uno de este artículo, resultante de la aplicación de la tasa de reposición correspondiente a cada sector, podrá acumularse y concentrarse en los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado, a que se refiere la letra a) del punto 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. A este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley...'.

El artículo 6_0013art>13 de la Ley 11/2014, de 19 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2015, establece que: 'Uno. Durante el año 2015 no se procederá en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pudiera derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores.

Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto básico del empleado público.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, la limitación contenida en el párrafo anterior no será de aplicación a los siguientes sectores y administraciones, en los cuales, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento: a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación.

b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.

c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.

e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

f) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.

Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores prioritarios a que se refiere el apartado Uno anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria, o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley...'.

El artículo 13 de la Ley 12/2015, de 24 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2016, establece que: 'Uno. Durante el año 2016 solo podrá procederse en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites y requisitos establecidos en la normativa básica dictada al respecto.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento, excepto en los sectores y administraciones que se especifican a continuación, en los cuales la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del cien por cien: a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación.

b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.

c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.

e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

f) Plazas de personal investigador doctor contratado de organismos de investigación, en los términos establecidos en la normativa básica.

g) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.

h) Plazas de asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.

i) Plazas de gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.

Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores para los que se fija un máximo del cien por cien en el apartado anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado al que se refiere el artículo 10.1.a) del Texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a los que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley...' Y finalmente, el artículo 12 de la 989438_rel>Ley 1/2017, de 8 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2017, establecía que: 'Uno. Durante el año 2017 solo podrá procederse en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites y requisitos establecidos en la normativa básica que se establezca al respecto, y en particular en lo referente a la tasa de reposición de efectivos, respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos.

Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores para los que se fija un máximo del cien por cien en la normativa básica que se establezca al respecto podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en los citados preceptos o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de alguno o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público, de acuerdo con la tasa de reposición, incluirá aquellos puestos a los que se adscriban los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Con este fin se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley...'.

Por ello la plaza de la actora pudo y debió ser incluida en la oferta de empleo público de 2011 o en la de 2012, si su contratación como interina por vacante se hubiera producido con posterioridad a la convocatoria de la correspondiente a 2011, ya que, como establece el artículo 70.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debe aprobarse anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin que existiera impedimento legal para ello, pudiendo realizarse las correspondientes pruebas en cualquiera de los años siguientes, pues tampoco existe obstáculo legal alguno al respecto, como se ha visto, por lo que, al haberse superado el plazo legal de tres años sin cobertura de la plaza, la actora, como antes se ha señalado, debe adquirir la condición de indefinida no fija. También podría haber sido incluida, al menos, en las ofertas de empleo público de 2016 y 2017

TERCERO.- No es óbice tampoco para ello lo establecido en el invocado artículo 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de mayo de 2008, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Función Pública de Galicia, pues este lo que prohíbe es que la Administración pueda convertir en fija o indefinida una relación laboral de carácter temporal, ya que lo que aquí se pretende es que, por incumplimiento de la normativa legal por parte de la propia Administración recurrente, se declare como consecuencia de ello que las partes se encuentran vinculadas con una relación laboral indefinida no fija, debiendo superar la actora, para acceder a la condición de fija, las correspondientes pruebas objetivas. Tampoco lo es el invocado artículo 28.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril de empleo público de Galicia, pues el mismo lo único que establece es que incurrirán en responsabilidad, en los términos previstos por la presente ley, las personas que con su actuación irregular den lugar a la conversión en indefinida de una relación laboral de carácter temporal o a la adquisición de la condición de empleado público, por una persona que no la ostentara, cuestión que no es objeto de la presente litis.

Por otro lado y en cualquier caso, tal y como dispone la disposición final de la Ley 7/2007, 'Las disposiciones de este Estatuto se dictan al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución, constituyendo aquellas bases del régimen estatutario de los funcionarios; al amparo del artículo 149.1.7ª de la Constitución, por lo que se refiere a la legislación laboral, y al amparo del artículo 149.1.13ª de la Constitución, bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, por lo que, en ningún caso lo establecido en dicha norma podría ser contradicho por lo que pudiera establecer cualquier norma de carácter autonómico, sobre todo teniendo en cuenta que la citada Ley 7/2007, en su artículo 2, en el que se fija su ámbito de aplicación, establece: '1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas: - La Administración General del Estado.

- Las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla...'.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.



CUARTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Graduado Social impugnante del recurso, debiendo tenerse en cuenta que la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la Ley 1/96 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/97 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, tal como ha declarado la jurisprudencia, interpretando el artículo 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, de análoga redacción al respecto - Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993, 29-9-1994 y 2-3-2005 entre otras-.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA, en la representación que ostenta de la CONSELLERÍA DO MAR DE LA XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco de los de Vigo, en fecha veintidós de enero de dos mil dieciocho, en autos seguidos a instancia de DÑA. Penélope frente a la ENTIDAD RECURRENTE, sobre OTROS DERECHOS LABORALES, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, y todo ello con expresa imposición a la RECURRENTE de las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Graduado Social impugnante del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.