Sentencia SOCIAL Nº 3707/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 274/2022 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8011175

MJ

Recurso de Suplicación: 274/2022

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 22 de junio de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3707/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por SWISSPORT HANDLING, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 3 de mayo de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 224/2020 y siendo recurrida Doña Mariola y INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Macarena Martinez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMAR EN PART la demanda presentada per Mariola (DNI NUM000) contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguridad Social y SWISSPORT HANDLING, S.A. (CIF A82266107) en matèria de recàrrec de prestacions i, en conseqüència - DECLARO la responsabilitat empresarial de l'empresa SWISSPORT HANDLING, S.A. per manca de mesures de seguretat en l'accident de treball de la demandant de 9-07-2017.

- IMPOSO a l'empresa un recàrrec del 30 per 100 en totes les prestacions a les que tingui dret a causa de l'accident.

- CONDEMNO a l'Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguridad Social y SWISSPORT HANDLING, S.A. a acceptar aquesta declaració i a l'empresa declarada responsable a capitalitzar el seu import davant la Tresoreria General de la Seguretat Social per fer efectiu el pagament a la treballadora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMER. Mariola presta serveis a l'Aeroport del Prat des de l'any 1998 i des de la darrera subrogació a l'Empresa SWISSPORT HANDLING, S.A. té categoria reconeguda judicialment de Cap administrativa. Presta serveis al lloc de treball d'agent de passatges i en aquest lloc de treball va estar sotmesa a càrregues. A les recollides de les targetes d'embarcament del magatzem havia manipulat caixes d'un pes de 15 Kg. Havia de procedir a la col locació i retirada dels tensa barriers de les companyies aèries a les que assistia, a la data del accident de l'aerolínia Emirates, que pesaven 11,5 Kg (testifical Sra. Mercedes).

SEGON. La demandant va ser diagnosticada 'tendinosi del manegot dels rotadors' i ho va comunicar al Servei de prevenció. En informe de reconeixement mèdic periòdic específic de 14-06-2017, segons els protocols de càrregues, moviments repetitius membre superior, PVD i tonicitat-nocturnitat, es va determinar que la treballadora no podia treballar a torns ni en torn de nit ni aixecar pesos superiors a 10 Kg (document 3 demandant).

TERCER.- La demandant el 10-07-2017 prestava serveis al magatzem de la T1 i es dedicava a ordenar el material de facturació (doc. 17 demandant - foli 31). Al agafar d'una prestatgeria del magatzem una caixa amb targes d'embarcament de pes superior a 10 Kg. va notar una estrebada a l'espatlla i dolor a les cervicals i va anar a la Mutua que la va remetre al servei públic de salut. Inicia un procés d'incapacitat temporal el 10-07-2017 que es tramita com a contingència comuna.

QUART.- Ha estat en situació d'incapacitat temporal, inicialment tramitada per malaltia comuna, als períodes següents: 10-07-2017 a 14-07-2017, 13-12-2017 a 27-06-2018, 11-07-2018 a 18-12-2018 i 18-12-2018 a 06-05-2019. La demandant va instar expedient de declaració de contingència i el 29-10-2018 el INSS va resoldre que els processos d'incapacitat temporal iniciats el 10-07-2017, 13-12-2017 i 11-07-2018 deriven d'accident de treball i Mutua Fremap és la responsable del pagament de les prestacions (documents 10-11 demandant).

(doc. 9 SWISSPORT):

CINQUÈ.- Als informes mèdics de 19-12-2017, 22-05-2018, 13-12-2018, 31-12-2018, 10-01-2019 i 14-03-2019 s'indica que persisteix la simptomatologia que s'agreuja amb l'activitat laboral i es prescriu tractament fisioteràpic, rehabilitació i l'adaptació en el lloc de treball (documents 1 a 6 - 12 a 15 demandant). Presenta limitació per desenvolupar tasques de força o que requereixen elevar el braç de manera àmplia (>99º) (biomecànica 23-08-2018, document 8 demandant).

SISÈ.- L'informe d'avaluació de la salut de 28-06-2018 realitzat per l'empresa va concloure que la demandant era apta amb limitacions per la manipulació de càrregues superiors a 10 kg i per la realització de tasques d'elevació dels braços per sobre de les espatlles (document 7 demandant). L'informe de 8-07-2019 va reiterar que la demandant era apta amb limitacions, per la manipulació manual de càrregues superiors a 10 Kg, no realitzar feines d'elevació dels braços per sobre de les espatlles i recomanació de treball a torn fix diürn, tot indicant que pot realitzar tasques administratives si no alteren les limitacions que presenta (document 16 demandant).

SETÈ.- L'INSS va declarar per resolució de 31-05-2019 com a seqüeles de l'accident de 10-07-2017 lesions permanents no incapacitants i una indemnització per barem de 990 euros a càrrec de Mutua FREMAP. La demandant va recórrer la resolució, que va ser confirmada per la dictada el 20-11-2019 (documents 7-8 SWISSPORT).

VUITÈ.- L'empresa no va procedir a l'adaptació del lloc de treball i la demandant va formular denúncia a la Inspecció de Treball per manca de mesures de seguretat, per no haver adaptat el lloc de treball després de la revisió realitzada a la treballadora al Servei de Prevenció, que recomanava que no treballés a torns ni de nit ni aixecar pesos superiors a 10 kg. La Inspecció de Treball va emetre informe en que resolia aixecar acta d'infracció a l'empresa per no haver adaptat el lloc de treball de la demandant com a Agent de passatge i que al lloc de facturació no es descarta la possibilitat que l'empleada manipulés pesos de més de 10 Kg. L'informe indica que no s'havia pogut determinar la manca de mesures de seguretat per part de l'empresa en la producció de l'accident de 10-07-2017 per no haver pogut comprovar fefaentment els pesos que manipulava quan es va produir l'accident (folis 30 a 36). SWISSPORT HANDLING, S.A. va impugnar l'acta d'infracció que proposava la imposició d'una sanció per infracció greu, que va ser confirmada per resolució de 15-06-2020. L'empresa ha interposat recurs d'alçada el 15-07-2020 que no consta resolt (document 2 SWISSPORT).

NOVÈ.- Per resolució de l'INSS de 9-10-2019, sobre la base de les conclusions de la Inspecció, no es va reconèixer l'existència de manca de mesures de seguretat a l'accident de treball de data 10-07-2017 i denega la imposició de recàrrec de prestacions. La demandant interposa reclamació prèvia el 26-10-2019 en que reclama la imposició a l'empresa SWISSPORT HANDLING, S.A. d'un recàrrec de prestacions del 40% per l'accident sofert el 10-07-2017. La reclamació va ser desestimada per resolució de 4-02-2010, que indica al fet 4 que al preceptiu informe de la Inspecció de Treball expressa que no es podia determinar l'existència de manca de mesures de seguretat per part de l'empresa en la producció de l'accident de 10-07-2017 per que no s'havia pogut acreditar els pesos que manipulava quan es va produir l'accident.

DESÈ.- El 23-07-2019 l'empresa va comunicar a la demandant que sobre la base del resultat del reconeixement mèdic de 8-07-2019, a conseqüència del període de llarga durada de la incapacitat temporal i en el qual va ser valorada com a treballadora especialment sensible, procedia a la adaptació del seu lloc de treball. Se li va assignar el lloc de treball d'administrativa administració/passatge/documentació (administratiu en cargo) i la demandant va acusar rebut com a 'no conforme' (document 10 SWISSPORT).

ONZÈ.- El responsable del Servei de Passatgers de SWISSPORT HANDLING, S.A. va enviar el 11-10-2016 el següent correu electrònic a la agent Sra. Caridad: (document 2 demandant):

'En relación a la situación que se está viviendo en las 2 terminales, con la colocación y retirada de tensa barriers, nos han pasado directriz que es una tarea de los agentes de pasaje, procurando que sea apoyada por operario de terminal cuando sea posible. En este aspecto se debe realizar este cometido tal y como se venía realizando en los meses anteriores. En cuanto a los perjuicios sufridos por agentes a causa de esta tarea, ya ha sido derivado para que se realice una evaluación de riesgos laborales'.

DOTZÈ.- SWISSPORT HANDLING, S.A. disposa de llibres d'informació sobre riscos de la activitat i mesures preventives, d'un document 'Standar Operating Procedure' que contempla les limitacions de pes i peces aplicades a l'equipatge, les indicacions de facturació i col·locació d'etiquetes a l'equipatge i un manual de formació de tot el personal operatiu del passatge (doc. 3 SWISSPORT). La demandant va assistir als cursos de formació relatius al lloc de treball d'agent de passatge i va obtenir els corresponents certificats (doc. 4 SWISSPORT). Disposa d'una avaluació de riscos laborals elaborada en data 15-02-2016 sobre els riscos de Supervisor i Agent de Passatge, on es descriuen les tasques del lloc de treball, no recull la operatòria de manipulació dels tensa-barriers. En data 10-10-2017 es va realitzar l'avaluació ergonòmica sobre manipulació manual de càrregues 1ue va considerar que al lloc de treball de Agent de Passatge quan a les treballadores sensibles el risc no era tolerable al 100% de les càrregues i es va considerar no tolerable suportar el pes dels tensabarriers (9,10 kg- 11,5 Kg) (doc. 5 SWISSPORT).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada SWISSPORT HANDLING, S.A, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad codemandada Swissport Handling, S. A. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda, declaró su responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por la Sra. Mariola el 9 de julio de 2017, en un treinta por ciento (30%) de las prestaciones derivadas de dicho accidente, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la recurrente a capitalizar su importe ante la Tesorería General de la Seguridad Social. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con integra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la procedencia del recargo de prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora doña Mariola en fecha 9 de julio de 2017.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo, la parte actora recurrente postula la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) En relación al hecho probado primero, se propone la siguiente redacción alternativa:

' Mariola presta serveis a lÂ?Aeroport del Prat des de lÂ?any 1998 i des de la darrera subrogació a lÂ?empresa Swissport Handling, S. A. té categoria reconeguda judicialment de cap administrativa. Presta serveis al lloc de treball dÂ?agent de passatges i en aquest lloc de treball va estar sotmesa a càrregues sense poder determinar si eren contràries a les seves limitacions médiques. A les recollides de les targetes d Â?embarcament del magatzem havia manipulat caixes dÂ? un pes que podia oscil.lar entre els 10 kg. i els 15 kg. i que contenien caixes més petites dintre (per exemple caixes de targetes dÂ?embarcament de 3 kg.) encara que aquestes tasques no formasen part de les funcions habituals assignades al seu lloc de treball. Havia de proceder a la col.locació i retirada dels tensa barriers de les companyes aèries a les que assistia, sense haver-los dÂ? aixecar per colocar-los darrer dels mostrador, sino únicamente movent-los rodant, a la data de lÂ? accidente de lÂ? aerolínea Emirates, que poden pesar entre 9.1 i 11.5 kg (testifical Sra. Mercedes)'.

Como fundamento de la primera pretensión revisora ('sense .... médiques'), se invocan los documentos 1 y 2 aportados por la actora (folios 6 y 25), en relación a las conclusiones del informe elaborado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 27 de septiembre de 2019. Ahora bien, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, estos documentos no resultan idóneos a efectos de revisión de los hechos probados, al no tener eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecer de virtualidad revisora, en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador o juzgadora dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada ( SSTS/4ª de 15 de enero, 12 de febrero, 23 de julio y 5 de octubre de 1990, 23 de abril de 1.994, y 10 de julio de 1.995, entre otras).

En cuanto a la segunda modificación ('podía oscil.lar .... treball'), nuevamente se invoca documental en que constan los datos obtenidos durante la visita de la Inspección de Trabajo al centro de trabajo, por lo que procede estar a la argumentación expuesta, que determina su fracaso.

Por lo que es refiere al resto de modificaciones, en que se invocan los folios 162, 200 a 202 y 32 de las actuaciones, nuevamente procede desestimar la basada en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por las razones anteriormente expuestas, además de haber sido oportunamente ponderado por la magistrada de instancia, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral. Por lo que hace al resto de documental invocada, en modo alguno desvirtúa la referida valoración probatoria, basada en la documental y testifical practicada, que, por su carácter objetivo e imparcial, debe prevalecer sobre la interesada de parte, lo que conduce a la desestimación de la revisión interesada.

B) Se insta, asimismo, la modificación del hecho probado tercero, adicionando el siguiente texto:

'La demandant (...) dÂ? embarcament de pes aproximat de 10 kg que contenien caixes més petites dins va notar (...)'.

Como fundamento de esta pretensión, se invoca el documento 1 aportado por la actora, consistente en reclamación previa presentada, en que se alude a que el peso de la caja era de diez kg (folios 6 y 7). Ciertamente, tanto de este documento como de la propia demanda se colige que la actora afirmó que el peso de la caja era de diez kg, por lo que procede acceder a la revisión instada, al tratarse de dato invocado por la propia parte actora.

C) En cuanto al hecho octavo, se interesa la adición del siguiente texto:

'LÂ? empresa (...) per no haver pogut comprovar fefaentment els pesos que manipulava quan es va produir lÂ? accident i si superaven els 10 kg que sÂ? estableix en la seva limitació médica (folis 30 a 36). La supervisora de lÂ? actora no va ordenar a lÂ? actora agafar caixes grans del magatzem (...)'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invoca el documento 2.2 aportado por la recurrente. Tratándose de escrito de recurso de alzada, no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida para acceder a la modificación, lo que conduce a su fracaso.

Todo ello resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa de la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, al concluir que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador o jugadora de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS/4ª de 28 de octubre de 2021 -recurso 54/2021-). De este modo, tal como ha recordado la citada doctrina, la revisión de las conclusiones alcanzadas por el órgano a quo únicamente es posible 'cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos', sin que pueda pretenderse una nueva valoración de la prueba, como si nos encontrásemos ante un recurso ordinario de apelación, ni pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de la parte recurrente (por todas, SSTS/4ª de 18 de marzo de 2014 -Pleno, rec. 125/2013-; 18 de julio de 2014 -Pleno, rec. 11/2013-; 22 de abril de 2015 -Pleno, rec. 14/2014-; 562/2017, 28 de junio de 2017 -Pleno, rec. 45/2017-; 652/2017, 19 de julio de 2017 -rec. 212/2016-, 761/2021, 7 de julio de 2021 -rec. 137/2019- y 28 de octubre de 2021 -rec. 54/2021-, que cita las anteriores).

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como segundo motivo, la parte codemandada recurrente denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y de los artículos 14, 15 y 25.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Se argumenta, en síntesis, que el accidente acaecido no tuvo su origen en incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos y salud en el trabajo establecidas legalmente, por cuanto el puesto de trabajo desempeñado por la actora no requería manipulación de cargas superiores a los 10 kilogramos, por lo que resultaba compatible con las limitaciones médicas presentadas. A ello añade que la empresa adoptó la totalidad de medidas preventivas, incurriendo la trabajadora en imprudencia temeraria al pretender levantar directamente cargas en el almacén de alrededor de diez kilogramos en vez de haber manipulado las cajas pequeñas que se encontraban en su interior y no solicitar ayuda a ningún compañero. Por ello, se insta la revocación del pronunciamiento de instancia.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que prestando sus servicios por cuenta de la entidad codemandada desde 1998, para realizar su tarea ha de disponer del material necesario que se encontraba en el almacén, debiendo la empresa velar porque esta actividad se realice de forma segura y sin riesgo para lo/as trabajadore/as. Ello no obstante, el 10 de julio de 2017 la actora se encontraba en el almacén de la T1 ordenando el material de facturación cuando al aprehender de una estantería una caja con tarjetas de embarque tuvo un tirón en el hombro a nivel de cuello, iniciando un proceso de imcapacidad temporal. Con anterioridad había sido declarada por el servicio de prevención como limitada para el levantamiento de pesos de más de diez kilogramos. Es por ello que procede estar a la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia sobre la procedencia del recargo de prestaciones.

Centrada la cuestión controvertida en la ausencia de acreditación del incumplimiento empresarial en materia preventiva determinante del recargo reconocido, procede traer a colación la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables. De este modo, comenzando por la primera, dispone el artículo 164, apartado 1, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, que ' todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros, o lugares de trabajo, que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador''. Regula, con ello, el recargo de prestaciones de seguridad social, como'pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'( STS/4ª, Pleno, de fecha 20 de octubre de 2.010, reiterada, entre otras, en la STS/4ª de 14 de febrero de 2.012). Su finalidad, en una sociedad en la que se mantienen altos índices de siniestralidad, es la de 'evitar accidentes laborales originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto al 'empresario infractor'( sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2.006, con cita de la STS/4ª de 2 de octubre de 2.000).

En relación a su aplicabilidad, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido, de forma reiterada, que 'lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido'( STS/4ª de 16 de enero de 2.006, con cita de la de 30 de junio de 2.003), exigiéndose como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, por lo que bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS/4ª de 26 de marzo de 1999); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( SSTS/4ª de 6 de mayo de 1.998, 2 de octubre de 2.000, y 22 de julio de 2.010).

Asimismo, la Jurisprudencia ha recordado que el concepto de responsabilidad por el incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere al recargo de prestaciones. Precisamente el artículo 14.2 de aquella ley, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo',debiendo prever la efectividad de las medidas preventivas las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, en aplicación del apartado 4 del artículo 15. Del mismo modo, el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1.981, impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'( STS/4ª de 22 de julio de 2.010).

A mayor abundamiento, la citada doctrina ha establecido que 'la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias', 'desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET)) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL), no incurriendo en responsabilidad el empresario únicamente en los casos en que 'el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL). En estos últimos supuestos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente' ( STS/4ª de 30 de junio de 2010). En definitiva, tal como recuerda la STS/4ª de 15 de octubre de 2014 (recurso 3164/2013), en materia de recargo de prestaciones procede acreditar, para que concurra aquél, que se ha producido la infracción de norma concreta de protección, así como la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado producido.

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, para dirimir sobre el objeto del recurso constituye necesario punto de partida el parcialmente modificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que, en síntesis, se desprenden los siguientes extremos:

1º.- La parte actora prestaba servicios por cuenta de la entidad codemandada, con las condiciones profesionales obrantes en el ordinal fáctico primero de la sentencia de instancia, que -por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución- damos por reproducido.

2º.- La actora fue diagnosticada de tendinosis del manguito de los rotadores, y lo comunicó al Servicio de Prevención, que, en informe de 14 de junio de 2017, determinó que no podía prestar servicios a turnos, ni en turno de noche, ni levantar pesos superiores a diez kilogramos.

3º.- El 10 de julio de 2017 prestaba servicios en el almacén de la T1 y se dedicaba a ordenar el materia de facturación, cuando, al coger de una estantería del almacén una caja con tarjetas de embarque de peso aproximado de diez kilogramos, notó un tirón en el hombro y dolor en las cervicales, y acudió a la Mutua que la remitió al servicio público de salud.

4º.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal el 10 de julio de 2017, hasta el 14 de julio de 2017, inicialmente derivado de contingencia común, que finalmente se consideró derivado de accidente de trabajo.

Asimismo, ha estado en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo del 13 de diciembre de 2017 a 27 de junio de 2018, del 11 de julio de 2018 a 18 de diciembre de 2018, y del 18 de diciembre de 2018 a 6 de mayo de 2019.

5º.- En los informes médicos de 19 de diciembre de 2017, 22 de mayo de 2018, 13 de diciembre de 2018, 31 de diciembre de 2018, 10 de enero de 2019 y 14 de marzo de 2019, se indica que persiste la sintomatología que se agrava con la actividad laboral y se prescribe tratamiento fisioterpaútico, rehabilitación y adaptación del puesto de trabajo. Presenta limitación para desarrollar tareas de fuerza o que requieran elevar el brazo de manera amplia (superior a 99º).

6º.- El informe de evaluación de la salud de 28 de junio de 2018 realizado por la empresa concluyó que la actora era apta con imitaciones para la manipulación de cargas superiores a 10 kilogramos y para la realización de tareas de elevación de los brazos por encima de los hombros. El informe de 8 de julio de 2019 concluyó sobre su limitación para la manipulación de cargas superiores a 10 kilogramos, no realizar tareas de elevación de brazos por encima de los hombros, y recomendación de trabajo a turno fijo diurno, indicando que puede realizar tareas administrativas si no alteran las limitaciones que presenta.

7º.- La empresa no procedió a la adaptación del puesto de trabajo y la actora formuló denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, emitiendo informe en que se levantó acta de infracción a la empresa por no haber adaptado el puesto de trabajo de la actora, si bien no se había podido determinar la falta de medidas de seguridad por parte de la empresa en la producción el accidente de 10 de julio de 2017 por no haber podido comprobar fehacientemente los pesos que manipulaba cuando se produjo el accidente.

Determinados los presupuestos fácticos de que necesariamente hemos de partir, la parte recurrente alega la ausencia de acreditación de incumplimiento empresarial, argumentando que la trabajadora habiendo incurrido en conducta imprudente. Sin embargo, del parcialmente modificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se colige que la actora había sido objeto de reconocimiento por parte de los servicios de prevención que consideró, mediante informe de 14 de junio de 2017, que la trabajadora no podía prestar servicios a turnos ni en turno de noche ni levantar pesos superiores a diez kilogramos. Pese a ello, el puesto de trabajo no le fue adaptado, acaeciendo el accidente el 10 de julio de 2017, cuando prestaba servicios en el almacén de la T1 y se dedicaba a ordenar el materia de facturación y, al coger de una estantería del almacén una caja con tarjetas de embarque de peso aproximado de diez kilogramos, notó un tirón en el hombro y dolor en las cervicales.

Frente al cumplimiento en materia preventiva alegado por la empresa, en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social consta que el materia de facturación se encontraba muy desordenado en el almacén del pasaje, tratándose de local pequeño, con estanterías en las paredes y en la zona central, donde se almacenan cajas de medida y peso diverso y que se encontraba muy lleno, con cajas en el suelo y material fuera de las cajas, así como que había cajas de unos 15 kg. de peso aproximadamente, que contenían cajitas de tarjetas de embarque de 3 kg. La supervisora, Sra. Salvadora, reconoció que inicialmente los agentes de pasaje debían colocar los tensabarriers detrás del mostrador de facturación, lo que implicaba levantarlos y que se dejó de hacer debido a las quejas, si bien se desconoce la fecha en que así se efectuó. De ello se colige que, pese al informe del servicio de prevención, el puesto no fue adaptado, y en la fecha del accidente no constaba evaluado el riesgo de levantamiento-movilización de tensabarries.

Ciertamente, la limitación advertida por el servicio preventivo se constreñía a la carga de pesos superiores a diez kilogramos, pero, considerándose acreditado que el peso levantado por la actora, que conllevó el resultado lesivo, era de aproximadamente diez kilogramos y sin que se hubiese producido la adaptación del puesto, estimamos que ha de concluirse sobre la ausencia de medidas de prevención adecuadas a las circunstancias acaecidas. A ello ha de añadirse que consta acreditada la falta de orden existente en el almacén, y los riesgos que ello suponía, así como el reconocimiento por la supervisora de la trabajadora de que la ésta, junto a otra compañera, colocaba los tensa-barriers que pesaban unos once kilogramos y medio, y que podía colocar más de treinta durante la jornada.

La omisión de adaptación del puesto de trabajo determina la infracción del artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, al determinar en su apartado 2 que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley';añadiendo que 'el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo'.

A ello ha de añadirse que, las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que comporte riesgos, en particular dorsolumbar, para las personas trabajadoras, establecen como obligación general de la empresa, en aplicación el artículo 3.2 del Real Decreto 487/1997, de 14 de abril, que 'cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, el empresario tomará las medidas de organización adecuadas, utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin, deberá evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados'.No habiéndose adoptado estas medidas, la empresa no cumplió con la obligación legal de protección de la persona trabajadora frente a los riesgos inherentes a su condición física, que le eran conocidos tras la emisión del correspondiente informe del servicio de prevención.

A la conclusión expuesta no obstan las alegaciones contenidas en el recurso, por cuanto, por lo que respecta a que el puesto de trabajo desempeñado por la actora no requería manipulación de cargas superiores a los diez kilogramos, tal aseveración ha sido desvirtuada por la testifical de la supervisora de la actora, en los términos expuestos anteriormente. Y otro tanto ha de concluirse en relación a la imprudencia temeraria de la trabajadora aducida por la entidad recurrente, al no haber sido objeto de acreditación, siendo así que la supervisora de la actora declaró que, si bien era posible coger las cajas pequeñas que se encontraban dentro de las grandes, cuyo peso era de unos quince kilogramos, lo más rápido era coger ésta para colocarla en los estantes más altos, de lo que se colige que nos encontramos ante una mecánica común que, en cualquier caso, hubiera debido ser objeto de vigilancia, y en su caso corrección, por la empresa. A tal efecto, procede tar a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual si bien el/la empresario/a no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por negligencia exclusiva no previsible del/de la propio/a trabajador/a,'en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'( STS/4ª de 11 de diciembre de 2018 -recurso 1653/2016-),circunstancia ésta que no concurre en el presente supuesto.

Resulta de aplicación, asimismo, al supuesto que nos ocupa, el artículo 15.4 de la Ley 31/1995, conforme al cual la efectividad de las medidas preventivas debía prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador o la trabajadora, habiendo determinado la Jurisprudencia que la empresa está obligada ' garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'( STS/4ª de 22 de julio de 2.010) , lo que no se produjo en el supuesto que nos ocupa; y sin que pueda tildarse su actuación de temeraria, sino de profesional, fruto de la confianza que la realización habitual de estas tareas comporta. Al respecto, la doctrina del Tribunal Supremo ha señalado que 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos',siendo así que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores un protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo'( SSTS/4ª de 21 de febrero de 2.002, 12 de julio de 2.007, y 20 de enero de 2.010).

En definitiva, habiendo incurrido la empresa en los incumplimientos en materia preventiva expuestos, y no estimándose que la actuación de la trabajadora resultase causa exclusiva del accidente ni que en su conducta concurra la imprudencia temeraria alegada, no estimamos que la sentencia de instancia haya incurrido en la denunciada infracción normativa o jurisprudencial; lo que conduce al fracaso del motivo de infracción normativa formulado, y, consecuentemente, del recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios de la Letrada de la parte actora impugnante, en cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Swissport Handling, S. A. contra la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Social número 19 de Barcelona, en virtud de demanda presentada a instancia de doña Mariola contra la parte recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios de la Letrada de la parte actora impugnante, en la cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.