Sentencia Social Nº 371/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 913/2008 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0000913/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00371/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 371/08

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. ELENA PEREZ PEREZ

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 371/08

En el recurso de suplicación nº 913/08, interpuesto por D. Rodolfo , representado por el Letrado D. Luis

Mariano Fernández García, contra la sentencia nº 221/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 37 de los de Madrid, en autos núm. 321/07, siendo recurrido ELSAMEX S.A., representado por el Letrado D. José Antonio García-Consuegra Bleda, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Rodolfo contra ELSAMEX SA, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 17 DE JULIO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- D. Rodolfo presta servicios por cuenta de la empresa Elsamex S.A. desde el 26-12-05 con la categoría profesional de Oficial 1ª Nivel VII y salario bruto mensual 1.257,78 euros ippe.

SEGUNDO.- El demandante que venía desarrollando las labores propias de su categoría en el centro de trabajo aeropuerto de Barajas - Terminal T4, recibió el día 9 de febrero de 2.007 escrito de la empresa por el que se le comunicaba su traslado, al amparo de la cláusula 11ª de su contrato y del art 40 ET , al centro de trabajo sito en la localidad de Sevilla C/ Rodillo, nave 5, Polígono Industrial Nuevo Calonge, señalándose que debía incorporarse al mismo el próximo 16 de febrero de 2.007 para ocupar el puesto de técnico de mantenimiento integral (especialista eléctrica) de su categoría profesional de Encargado, prestando servicios en el seno del contrato "mantenimiento de instalaciones de correos y telegrafos" del que es adjudicataria la empresa demandada (documentos 6 y 10 de su ramo).

TERCERO.- Tras recibir la referida comunicación el demandante manifestó a sus superiores variadas razones, ya para demorar el traslado (que necesitaba más tiempo), ya oponiéndose decididamente a él (que no le interesaba trasladarse a Sevilla).

CUARTO.- Llegado el día 16-02-07 el actor no se presenta al puesto de trabajo en Sevilla, ante lo cual se vuelve a comunicar con él, quien manifiesta que "no va a ir a Sevilla de modo alguno".

QUINTO.- El día 22 de febrero de 2.007 la empresa entrega al trabajador comunicación escrita de despido disciplinario con efectos desde dicha fecha, y cuyo contenido obrante al documento nº 11 del ramo de la demandada se tiene por reproducido.

SEXTO.- En el Curriculum Vitae remitido por el trabajador a la empresa se hace constar expresamente su disponibilidad geográfica (doc 5 de la demandada).

SEPTIMO.- D. Rodolfo no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo o representación legal o sindical alguna.

OCTAVO.- La empresa demandada ejerce su actividad dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos.

NOVENO.- La empresa tuvo que trasladar a otro empleado al centro de trabajo al que no se incorporó el actor (doc 12 de su ramo).

DECIMO.- El 15-3-07 concluyó sin avenencia el preceptivo acto de conciliación."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Rodolfo frente a Elsamex S.A. debo declarar y declaro la procedencia del despido del actor verificado el 22-02- 2.007, convalidando la extinción de la relación laboral producida en dicha fecha, sin derecho del trabajador al percibo de indemnización ni salarios de trámite."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la procedencia del despido del actor, convalidando la extinción de la relación laboral y frente a la misma, la representación legal de la parte actora recurre en suplicación ante esta SALA solicitando, en un doble motivo, la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191.b) LPL solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del hecho probado primero, cuya redacción alternativa propone y que quedaría con el siguiente tenor literal:

"PRIMERO.- Rodolfo presta servicios por cuenta de la empresa Elsamex SA, desde el 26-12-05 con la categoría profesional de Oficial 1ª Nivel VII y salario bruto mensual de 1.512,98 ?".

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, se examinara el hecho que se pretende modificar. Se apoya la presente modificación en las nóminas aportadas a los autos y en concreto, y dado que el despido se produce en febrero del 2007, en la nómina del último mes completo percibido que es el de enero de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 ET en el que se recoge que el salario regulador del despido es el mensual bruto prorrateado que el trabajador viniere percibiendo al tiempo del despido.

Debe accederse a esa pretensión pues así se desprende de los mencionados documentos.

El relato de hechos probados queda modificado en la forma expuesta.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL , se denuncia la infracción por inaplicación de los arts. 40.1 párrafo tercero , en relación con los arts, 3.1.C, 4.2.H y 20.1 y 2 y, en relación con el art. 1124 CC .

Argumenta la recurrente que la cláusula undécima de su contrato establece la prestación de servicios itinerante, siempre que exista mutuo acuerdo entre las partes y es obvio, hecho inmodificado cuarto, que no existía el acuerdo requerido, habiendo la empresa comunicado al actor su traslado geográfico con seis días de antelación, siendo justificada su negativa, no teniendo la consideración de falta grave, e infringiendo la doctrina jurisprudencial sobre la resolución de los contratos.

La aludida cláusula del contrato dice: "De mutuo acuerdo entre las partes, y debido entre otras razones, a la actividad propia realizada por la Empresa, en virtud del art. 40 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo (Texto Refundido la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el empleado se compromete a realizar la prestación de sus servicios de forma itinerante, en régimen de Desplazamiento o Traslado, en cualquier centro de trabajo que la empresa tenga, o pueda tener en el futuro."

De la literalidad de la misma se desprende que el "mutuo acuerdo" no se requiere respecto de un futuro traslado, como pretende alegar la recurrente, sino que intervino para conformar contractualmente la voluntad de las partes, en cuanto a que dada la actividad de la empresa, podía existir la necesidad de la prestación de los servicios en otras localizaciones y el trabajador se comprometió a ello. Ha quedado acreditado la necesidad de cubrir un puesto de trabajo en Sevilla al que iba a ir destinado el trabajador y ante su ausencia se cubrió con el traslado de otra persona.

La gravedad de tales hechos, no deja lugar a duda respecto del muy grave incumplimiento de la obligación del trabajador como fue la de prestar y desarrollar su trabajo.

Es correcta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia cuando dice: "(...) En el caso enjuiciado se observa y consta acreditada una conducta del trabajador de ejecución voluntaria culpable, directa y continuada de actos de desobediencia que entraron en directa y abierta contradicción con la orden del empresario dada con base en el poder de dirección que le reconoce el art. 5 del ET , orden que aquel venía obligado a cumplir al imponerlo aquel precepto al igual que los apdos 1 y 2 del art. 20 de la misma norma y cuya inobservancia afectó al elemento espiritual del contrato de trabajo y las exigencias de la buena fe que presiden el cumplimiento de las prestaciones que integran su objeto, siendo de recordar que como ha sentado una pacífica doctrina jurisprudencial, el trabajador no puede constituirse en definidor de sus propias obligaciones (...)", siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo.

En conclusión, siendo la sentencia recurrida conforme a derecho, debemos con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodolfo contra la sentencia de 17 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de Madrid , en autos nº 321/07, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra ELSAMEX S.A. en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000009132008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.