Sentencia SOCIAL Nº 371/2017, Juzgado de lo Social - Madrid, Sección 13, Rec 872/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

NIG: 28.079.00.4-2017/0037695

En Madrid a tres de noviembre de dos mil diecisiete.

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 13, D. JOSÉ PABLO ARAMENDI SÁNCHEZ los presentes autos nº 872/2017 seguidos a instancia de D. Edemiro contra DIRECCIÓN GENERAL DE TRAFICO Y NIVELAMAR COMUNICACIONES SL sobre Materias laborales individuales.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA. Nº 371/2017

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17/08/2017 tuvo entrada demanda formulada por D. Edemiro contra DIRECCIÓN GENERAL DE TRAFICO y admitida a trámite se citó d a las partes asistiendo por la parte demandante Edemiro , asistido del letrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ DE LA RIVA , por la parte demandada DIRECCIÓN GENERAL DE TRAFICO representado por el Abogado del Estado D. PABLO GUTIÉRREZ SERRANO, La codemandada Nivelamar Comunicaciones SL no comparece pese a contar debidamente citada, abierto el acto de juicio por S.Sª las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose debidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.

Se ratifica el demandante y se opone la DGT alegando que el actor era junto con el resto de sus compañeros propietario y administrador de la mercantil Nivelamar con la que la DGT tenía contratado el servicio de noticias a los medios sobre el estado del tráfico, niega existencia de relación laboral y de existir ésta niega cesión ilegal porque no cabe que uno se ceda a sí mismo.

El demandante sostiene que tenía un contrato con Nivelamar cuyo objeto consistía en ceder su trabajo para prestar servicio en la DGT sometido a su dependencia, indica que el contrato suscrito con Nívelamar ha finalizado el 313-2016 y desde entonces están vinculados mediante contratos administrativos menores.

En la. tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- NIVELAMAR COMUNICACIONES SL dio comienzo a sus operaciones el 14-11-2002 está domiciliada en San juan de Ortega 56 y su objeto social es la realización de actividades propias de una agencia de noticias nacional e internacional.

Desde 23-9-2003 hasta el 3-10-2017 han sido sus administradores solidarios los Sres. Nazario , Jose Ignacio , Abelardo , Edemiro , Ana María e Eulalio . A partir de esa fecha es administrador único el Sr. Jose Ignacio .

SEGUNDO.- El demandante Sr. Edemiro recibe nóminas de NIVELAMAR en las que figura una antigüedad de 1-6-2003 y una remuneración devengada mensual por un total de l.956,06 euros (981,61 de salario base, 250 de retribución voluntaria, 132,94 de desgaste de vehículo, 403,92 de plus transporte y 187,59 de dietas).

TERCERO.- Desde 2003 NIVELAMAR mediante los correspondientes concursos administrativos ha sido adjudicataria del servicio de información a medios de comunicación sobre el estado de la circulación de las carreteras.

La DGT es el único cliente de NIVELAMAR.

CUARTO.- Dicha actividad la desarrollan personalmente los administradores solidarios de la citada mercantil, entre ellos el demandante. A tal efecto y desde el centro de gestión de tráfico de Madrid de la DGT, empleando las herramientas informáticas y pantallas de TV sobre control de tráfico, elaboraban las noticias sobre el estado del tráfico en las carreteras que suministraban a los distintos medios. En la elaboración y difusión de dichas noticias se actuaba con plena autonomía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos se han declarado probados por razón de los siguientes elementos de convicción:

- hecho lº: por los datos registrales de Nivelamar aportados por la DGT.

- hecho 2º: conforme las nóminas que aporta el demandante.

- hecho 3º: no es controvertido y resulta conforme con los documentos 1 a 6 de la demandada. Que Nivelamar dispone de un único cliente la DGT es conforme las declaraciones a la Agencia tributaria que se aportan junto a la demanda.

- hecho 4°: cómo se llevaba a cabo la actividad contratada por Nivelamar y por qué personas es conforme a documento adjunto a demanda de 2-1-2015 certificado expedido por el director de centro de gestión de tráfico y al testimonio de las Sras. Leocadia , Susana y Carmen .

SEGUNDO.- El demandante interesa que se reconozca que se ha visto sometido a una cesión ilegal de mano de obra en al que ha intervenido como entidad interpuesta la mercantil Nivelamar, siendo así que su auténtico empresario resulta ser la DGT cuya integración en plantilla solicita.

A diferencia de otros casos similares de cesión ilegal de mano de obra dentro de las AAPP, el supuesto que se enjuicia presenta una notable peculiaridad: el demandante, que realiza la actividad descrita en el hecho 4° probado y en los términos que en el mismos han referido es, junto con el resto de periodistas que se encargan de elaborar las noticias sobre el estado del tráfico en las carreteras y suministrarlas a los distintos medios, administrador solidario (al menos hasta la fecha de interposición de la demanda) de la mercantil Nívelamar a la que se tacha de empresa interpuesta entre él y su 'auténtica empleadora' la DGT.

Pues bien así fijada la disputa, lo primero que se debe despejar es la naturaleza del vínculo que el demandante mantiene con Nivelamar.

Su condición de administrador solidario y por tanto integrante del órgano de gobierno de dicha mercantil no puede cuestionarse a la vista de la prueba practicada y porque así se reconoce en el hecho 2º de la demanda.

Junto a esta vinculación de obvia naturaleza mercantil, sostiene el actor que mantiene con Nívelamar una coetánea relación laboral desde la que suscita esta demanda y con ella la pretensión de que se le declare en situación de cesión ilegal.

La STSJ de Madrid de 17-9-2007 rec. 2259/07 , analizando precisamente la convivencia de un doble vínculo societario y laboral indica:

la jurisprudencia ha reconocido la compatibilidad de una relación laboral común con la condición de socio en una empresa que adopta la forma de sociedad mercantil de capital. siempre que la participación no llegue al 50% del capital social ( sentencias del TS de 14-6-94 [ RJ 1994, 5435], 19-10-94 [ RJ 1994, 8060], 14-4-97 [ RJ 1997, 3063], ll-11-97, 12-3-98, 5, 14 [RJ 1998, 7812 ) y 20-10-98 [RJ 1998 , 9296). 30-5-00 [ RJ 2000, 6889], 3-4-01 ). Asimismo se ha declarado que cabe lo acumulación de la condición de miembro del órgano de administración de la sociedad, con una relación laboral común, no así con la especial de alta dirección, puesto que la jurisprudencia ha establecido que las relaciones de administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina ( sentencias de 29 de septiembre de l988 [ RJ 1988, 7143], 21 de enero de 1991 [ RJ 1991, 65], 18 de marzo de 191 [RJ 1991 , 1869]. 29 de abril de 1991 [ RJ 1991, 3393), 9 de mayo de 1991 , 3 de junio de 1991 , 27 de enero de 1992 , 22 de diciembre de l994 [ RJ 1994, 10221], 16 de junio de 1998 [RJ 1998, 5400 ) y 20 noviembre 2002 [RJ 2003, 2699].

Y más adelante precisa esta reflexión genérica indicando:

Como ya se ha señalado sí se ha reconocido en la jurisprudencia citada la compatibilidad entre la vinculación orgánica por pertenencia a los órganos de administración, o la societaria hasta el 50% del capital social, o ambas a la vez con una relación laboral cuya realidad e identidad propias se demuestren en juicio, por ser independiente esta relación de la vinculación orgánica. Así lo reitera la STS 20-11-02 (RJ 2003, 2699) ya citada cuando declara. '...sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'.

A su vez, la citada STS de 20-11-2002 señala: lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vinculo, por lo que sí existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultaneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

De estas resoluciones se llega a la conclusión de que si bien es factible el doble vínculo societario y laboral éste último que es el objeto de esta jurisdicción, debe ser plenamente acreditado pues como han precisado otras STS de 14-10-98 RJ 7812 y 31-1-91 RJ 200, no es normal que quien tiene atribuida, personalmente o por su pertenencia a un órgano colegiado, la dirección y representación de la sociedad pueda realizar al mismo tiempo un trabajo subordinado para la misma y constituye un presupuesto poco realista admitir que quien presta determinados servicios referentes a los objetivos generales de la empresa con autonomía y plena responsabilidad pueda prestar al mismo tiempo otros servicios en la misma organización de trabajo dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona.

El demandante no demuestra que estuviera vinculado a Nivelamar mediante una relación sometida a las notas de dependencia y ajenidad. Es significativo que dicha mercantil, que estaba correctamente citada no compareciera a juicio, ausencia que sólo puede interpretarse como un intento de ocultación de la realidad. Por otra parte el demandante y con relación a ella sólo aporta un conjunto de nóminas que no son demostrativas de la naturaleza de la relación. Hubiera sido preciso demostrar que el actor en su dimensión de pretendido contratado laboral de Nivelamar estaba sometido a su potestad directiva y organizativa recibiendo de ella las instrucciones precisas acerca de cómo realizar su trabajo de confección y emisión de las noticias, de cómo era controlada y valorada su actividad, de la existencia de una persona dentro de la organización empresarial encargada precisamente de conformar el contenido de la prestación del demandante etc. Nada demuestra.

Por lo tanto, teniendo en consideración d objeto social de Nivelamar: la realización de actividades propias de una agencia de noticias y que sólo contaba con un cliente, la DGT, no resulta extraño que esa actividad la llevaran a cabo sus propios socios y administradores, por lo que dicha actividad encajaba plenamente en la relación mercantil que mantenían.

La existencia de relación laboral en la que se cuestiona precisamente la identidad real del empresario constituye sustrato imprescindible para que pueda operar la figura de la cesión ilegal. No existiendo relación laboral, que en este caso no se ha demostrado, no cabe invocar esta figura.

TERCERA. ·Alega el demandante que la creación de Nivelamar constituyó una ficción sugerida por la DGT. La sugerencia no la demuestra y la invocación de que es una mercantil ficticia difícilmente la puede sostener la parte en su favor cuando su constitución y su vinculación contractual en arrendamiento he servicios con la DGT habría sido consecuencia de sus personales y libre decisiones. No es lícito ir contra sus propios actos y la ley no ampara el abuso de derecho, art. 7 CC .

En la S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988 , se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos.

En consonancia con la precisión doctrinal del TC no cabe que el demandante suscite ahora (téngase en cuenta que Nivelamar lleva vinculada a la DGT desde 2003) la inexistencia real de dicho vínculo que el mismo constituyó con sus propios actos, en lo que significaría un ataque el principio de confianza legítima.

Por todo lo indicado la demanda se desestima.

CUARTO.- Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de suplicación conforme el art. 191 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimo la demanda formulada por D. Edemiro y absuelvo a las demandadas DIRECCIÓN GENERAL DE TRÁFICO Y NIVELAMAR COMUNICACIONES SL de las pretensiones deducidas en su contra.

MODO DE IMPUGNACIÓN. Se advierte a las partes que contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anunciándolo por comparecencia o por escrito en este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación y designando Letrado o graduado social colegiado para su tramitación. Se advierte al recurrente que no fuese trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, ni gozase del derecho de asistencia gratuita que deberá acreditar al tiempo de interponerlo haber ingresado el importe de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 con el nº 2806-0000-00-0872-17 del BANCO DE SANTANDER aportando el resguardo acreditativo. Si el recurrente fuese Entidad Gestora y hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Si el recurrente fuere una empresa o Mutua Patronal que hubiere sido condenada al pago de una pensión de Seguridad Social de carácter periódico deberá ingresar el importe del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social previa determinación por esta de su importe una vez le sea comunicada por el Juzgado.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, el recurrente deberá aportar, el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, conforme a los criterios establecidos en la citada norma en sus art. 7.1 y 2, y en su caso, cuando tenga la condición de trabajadores, o con la limitación establecida en el art. 1.3 del mismo texto legal.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Sr. Magistrado-Juez que la firma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.