Sentencia SOCIAL Nº 371/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1977/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150005420

Negociado:JL

Recurso: Recursos de Suplicación 1977/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 395/2015

Recurrente: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Representante:

Recurrido: Rebeca

Representante:ALVARO PEREZ CARMONA

Sentencia Nº 371/2017

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintidós de febrero de dos mil diecisiete

S E N T E N C I A

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 26 de septiembre de 2016 , en el que han intervenido como recurrente SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, dirigido técnicamente por la letrada doña Elena Bernabé Blanco, y como recurrida DOÑA Rebeca , dirigida técnicamente por el letrado don Álvaro Pérez Carmona.

Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO:El 28 de mayo de 2015 doña Rebeca presentó demanda contra Servicio Público de Empleo Estatal, en la que suplicaba se dejase sin efecto la resolución de 17 de abril de 2015, declarando que la demandante no había percibido rendimientos superiores al 75% del salario mínimo interprofesional entre el 26 de noviembre de 2010 y el 30 de octubre de 2014, con las consecuencias inherentes a esa declaración.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, incoándose el que se incoó el correspondiente proceso de seguridad social con el número 395-15, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 8 de junio de 2015, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 19 de mayo de 2016, quedando los autos conclusos para sentencia el 18 de julio de 2016.

TERCERO:El 26 de septiembre de 2016 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero.- La actora, Dª Rebeca , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , nacida el NUM001 de 1956, ha venido prestando servicios para la sociedad Bacardi España S.A., por el período comprendido entre el 18 de septiembre de 1978 y el 26 de junio de 2008, ocupando el puesto de trabajo de jefe administrativo del centro de trabajo que la empresa tenía abierto en Málaga, y percibiendo un salario bruto de 51.159,77 €.

Segundo.- La actora el 26 de junio de 2008 fue despedida por carta que obra al folio 92, en base al artículo 54.2º e) del ET , con fecha de efectos del mismo día, por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo.

Tercero.- La empresa reconoció la improcedencia del despido de la actora, acogiéndose la actora, no obstante ello, al plan de prejubilación acordado por la empresa por el que se concedía una indemnización adicional determinada que incluía expresamente el compromiso empresarial de asumir el coste del convenio especial con la Seguridad Social. Dicho coste fue cuantificado en el momento del cese utilizando la base de cotización que correspondía hasta los 63 años, incrementadas dichas bases en el 2,5% anual desde el año siguiente a la suscripción del primer convenio especial y una vez finalizada la prestación por desempleo, ascendiendo dicho importe a 72.901,83 €.

Cuarto.- Del resultado del citado compromiso empresarial la actora percibió de la empresa el importe total de 386.664,42 €, de los que 186.962,49 € se corresponden con la indemnización legal por despido improcedente y 199.701,93 € (149.776,44 € netos) en concepto de indemnización adicional que incluía el compromiso empresarial de sufragar el coste del convenio especial (72.901,83 €) (documentos 4 a 7 del ramo de prueba de la actora).

Quinto.- El 26 de junio de 2008 la actora firmó póliza de seguro colectivo de rentas nº NUM002 con la entidad BBVA Seguros, siendo tomadora del seguro la actora; los tipos de rentas aseguradas son rentas temporales en concepto de complemento salarial y rentas temporales en concepto de convenio especial; el importe de la prima única es de 259.864,32 € (folios 11 y ss.).

Sexto.- La actora firmó convenio especial con la TGSS, siendo alta en el convenio especial el 27 de junio de 2016 con una base de cotización de 3.198 €, cuota mensual 641,62 €, folio 113. Constan los ingresos de la actora a la TGSS por cuotas de convenio especial (documento 110 de su ramo de prueba).

Séptimo.- Por BBVA Seguros se certifica que la actora figura como asegurada con nº de certificado Iª, de la póliza individual de rentas número NUM002 que contrató, en el que consta que la asegurada era perceptora de renta bruta que tributó como rendimientos del capital mobiliario, indicando que en el 2008 el rendimiento bruto ascendió a 2.131,59 €, en el año 2009 a 4.125,12 e, en el 2010 a 4.988,13 €, en 2011 a 5.605,56 €, en 2012 a 5.745,72 €, en 2013 a 5.889,36 €, y en 2014 , hasta el 31/10/2014, ascendió a 5.030,50 € (documento 11 del ramo de prueba de la actora, folio 143).

Octavo.- Previa solicitud de la actora (folio 144) por resolución del SPEE de 12 de julio de 2010 se reconoció a la actora el derecho a percibir subsidio por desempleo de mayores de 52 años.

Noveno.- Por la Dirección Provincial del SPEE se dictó resolución de fecha 16 de enero de 2015 por la que se extinguía la prestación de desempleo y se acordaba requerir de la percepción indebida de las prestaciones con reclamación de las cantidades percibidas por cuantía de 20.093,00 euros, correspondiente los últimos cuatro años (del 26/11/2010 al 30/10/2014) por entender que la actora recibió un rendimiento de un contrato de seguro que, una vez descontado el convenio de la TGSS, supera el 75% del SMI (folios 52 y 53).

Décimo.- Contra la mencionada resolución se interpuso ante esa Dirección Provincial reclamación previa a la vía jurisdiccional social que fue desestimada por resolución de fecha 6 de abril de 2015 (folios 36 y 37).

QUINTO:El 8 de octubre de 2016 la Entidad demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 17 de noviembre de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 22 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO:La Entidad Gestora dictó resolución mediante la que se declaraba la percepción indebida de prestaciones por desempleo de la demandante en cuantía de 20.093,00 euros correspondientes al período26 de noviembre de 2010 a 30 de octubre de 2014. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando su revocación. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado íntegramente la demanda. En el recurso de suplicación la Entidad Gestora solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la Entidad Gestora demandada solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: < La actora, Dª Rebeca , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , nacida el NUM001 de 1956, ha venido prestando servicios para la sociedad Bacardi España S.A., por el período comprendido entre el 18 de septiembre de 1978 y el 26 de junio de 2008, ocupando el puesto de trabajo de jefe administrativo del centro de trabajo que la empresa tenía abierto en Málaga, y siendo su salario mensual de 3.074,10 €>. Basa su pretensión en el contenido del folio 178 de las actuaciones

-La siguiente nueva redacción del hecho probado segundo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 90 y 178 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado tercero: . No señala documento alguno en el que base su pretensión.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: . Basa su pretensión en el contenido del folio 194 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: . Basa su pretensión en los folios 110 y 113 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado séptimo:

Doña Rebeca impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que el salario anual de la demandante en 2008 era de 54.159,77 euros, resultante de la suma de 42.837,04 euros de salario fijo, 4.850 € de bonus, 343,43 euros de gratificación de diciembre, y 129,30 euros de seguro de vida, tal y como se desprende de los folios 3 y 15 de su propio ramo de prueba; y ello es independiente de que la base máxima de cotización para 2008 estuviese fijada en 3.074,10 euros mensuales, de acuerdo con la Orden TAS/76/2008, de 22 de enero, resaltando además que en el acto del juicio la Entidad demandada no cuestionó ese salario que ya figuraba en la demanda, por ello solicita la desestimación de la redacción alternativa propuesta del hecho probado primero. También impugna la redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo alegando que la Entidad Gestora pretende recalificar su despido improcedente siete años después y que la indemnización correspondiente al despido improcedente debe considerarse como indemnización legal, siendo intranscendente la clave de la baja en Seguridad Social que consta en el certificado de empresa, resaltando que la demandante percibió 186.962,49 euros en concepto de indemnización por despido improcedente. Impugna, además, la redacción alternativa propuesta del hecho probado tercero, alegando que no se cita el soporte documental de la supresión interesada y que, en realidad, se pretende sustituir la libre valoración del Magistrado por la valoración interesada de la Entidad recurrente. Impugna también la redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto alegando que ha quedado probado que percibió en total 336.378,93 euros netos, destinando 259.864,32 euros a la suscripción de una póliza de seguro colectivo de rentas con BBVA Seguros, sin perjuicio de constatar que es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida. Impugna la redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto alegando que no se basa en prueba documental alguna y que, en cualquier caso, es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida. Y, por último, impugna la modificación alternativa propuesta del hecho probado séptimo porque no evidencia error alguno de la Magistrada y no se ajusta a la realidad, sin perjuicio de considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser desestimada ya que el hecho de que en el certificado de empresa emitido por Bacardi España S.A. el 26 de junio de 2008 (folio 178) conste que la base de cotización de la demandante fuese de 3.074,10 euros en el mes de mayo de 2008, no quiere decir que ese fuese el salario del demandante, ya que dicha cantidad era la base de cotización máxima vigente en esa fecha, tal y como se desprende de la Orden TAS/76/2008, de 22 de enero.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo debe ser desestimada ya que la demandante fue despedida por causas disciplinarias y la empresa demandada reconoció la improcedencia de dicho despido, con lo que, a pesar del contenido del periódico 'Málaga Hoy' de 12 de marzo de 2008 (folio 90), del certificado de empresa de 26 de junio de 2008 (folio 178), es evidente que no fue despedida por causas objetivas.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado tercero debe ser desestimada ya que no se basa en prueba documental ni pericial de clase alguna.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe ser desestimada ya que los cálculos indemnizatorios que figuran en el folio 194 no avalan que la demandante fuese despedida por causas objetivas.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto se desprende de la póliza de seguro colectivo de rentas nº 45667 (folios 110 a 112) y de la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 10 de agosto de 2010 sobre alta en convenio especial de la demandante (folio 113). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado séptimo se desprende del certificado individual emitido por BBVA Seguros S.A., en relación con la póliza 44.735, referido a la demandante en fecha 20 de noviembre de 2014 (folios 189 a 194) y del extracto de cuenta de Sociedad Consultora de Actuarios (folio 70). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia, el recurso denuncia infracción del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , ya que el importe de la indemnización correspondiente al despido objetivo es de 20 días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, con lo que el exceso, de acuerdo con el artículo 215.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social habrá de tener la consideración de renta, con independencia de que se percibida de una sola vez o de forma periódica. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de esta Sala de 2208/2008, de 27 de noviembre -recurso 1444/2008 - y 62/2013, de 17 de enero -recurso 1195/2012 -. Asimismo denuncia infracción, por no aplicación, del artículo 231.1 e) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que establece la obligación de solicitar la baja de los beneficiarios de las prestaciones de desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o de extinción del derecho, cuyo incumplimiento integra una infracción grave, tipificada en el artículo 25.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , que lleva aparejada la extinción de la prestación de acuerdo con el artículo 47.1 b) de la misma Ley , y termina citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 23 de julio de 2012 .

Don Rebeca impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que no ha quedado probado que perciba ningún rendimiento por encima del 75% del salario mínimo interprofesional, ya que el importe percibido derivado de la póliza de seguro colectivo de rentas no tiene la consideración de ingresos computables a efectos de lo dispuesto en el artículo 215.3.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ; y que la sentencia recurrida tampoco ha infringido el artículo 231.1 y concordante del Texto Refundido de la Jurisdicción Social ya que ha presentado a la Entidad Gestora la declaración anual de rentas exigible. Y, por último, señala que el supuesto enjuiciado es distinto al que fue objeto de las sentencias de esta Sala citadas en el recurso de suplicación, señalando en apoyo de su posición las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2009 , 7 de marzo de 2012 y 3 de febrero de 2016 .

El recurso de suplicación se sustenta en un presupuesto fáctico que no se desprende del apartado de hechos probados ni de las afirmaciones que, con valor de hecho probado, figuran en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida; a saber, que la demandante con motivo de su despido percibió una indemnización superior a la legalmente establecida, y que el exceso sobre la indemnización legal, que la demandante percibe de manera periódica como consecuencia del seguro colectivo de rentas constituido en su día, debe reputarse renta a los efectos de determinar si la demandante percibe anualmente ingresos que superan el 75% del salario mínimo interprofesional, de acuerdo con el artículo 215.3.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . Sin embargo, ese presupuesto fáctico no concurre al haber sido desestimado en el precedente fundamento de derecho la redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo de la sentencia recurrida. Tampoco son de aplicación al supuesto enjuiciado las sentencias de esta Sala 2208/2008, de 27 de noviembre -recurso 1444/2008 - y 62/13, de 17 de enero -recurso 1195/2012 -, ya que en la primera era de aplicación la Ley 45/2002, y normativa que no es de aplicación en el supuesto, y, además, se trató de una indemnización cobrada en un expediente de regulación de empleo; y en la segunda, se trata de un despido consecuencia de un expediente de regulación de empleo, en el que fue desestimado, por cuestiones formales, el recurso de suplicación formulado por la trabajadora contra la sentencia de instancia. Por ello, la sentencia recurrida no ha infringido el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 215.3.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social vigente en la fecha a que afecta la resolución de la Entidad Gestora impugnada en la demanda decía así: . De manera que ni la indemnización legal ni el importe de las cuotas destinadas a sufragar el convenio especial con la Seguridad Social deberán computarse como renta.

Así que, la indemnización legal correspondiente al despido improcedente de la demandante -186.962,49 euros, de acuerdo con el hecho probado cuarto- no puede computarse como renta aunque sea percibida de manera periódica, y tampoco pueden computarse las cuotas destinadas a sufragar el convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social aunque sean percibidas de forma periódica -72.901,83 euros, de acuerdo con el hecho probado cuarto-. La prima del seguro colectivo de rentas constituido por la demandante con BBVA Seguros S.A. -259.864,32 euros, de acuerdo con el hecho probado quinto- era exactamente la suma de esas dos cantidades, y, por lo tanto, sólo la cantidad percibida en concepto de rendimiento de ese capital puede computarse como renta a efectos de valorar si tiene o no derecho al subsidio por desempleo.

Las rentas brutas anuales del capital mobiliario de la demandante, tal y como refleja el hecho probado séptimo, han sido en 2010 de 4.988,13 euros; en 2011 de 5.605,56 euros; en 2012 de 5.745,72 euros; en 2013 de 5.889,36 euros; y en 2014 de 5.030,50 (hasta el 31 de octubre). N

Como el 75% del salario mínimo interprofesional, excluidas las pagas extraordinarias, fue en 2010 de 5.699,77 euros; en 2011, de 5.772,6 euros; en 2012, de 5.772,60 euros; en 2013, de 5.807,70 euros; y en 2014, de 5.807,70 euros, es evidente que los rendimientos de la demandante superaron en 2013 ese límite, límite que también fue superado en 2014, si se tiene en cuenta que a 31 de octubre de 2014 todavía le faltaban por percibir dos mensualidades, con lo que la demandante no debería haber percibido el subsidio de desempleo durante el aludido período de tiempo. En consecuencia, la Entidad Gestora sólo estaba amparada legalmente para suprimir el subsidio de desempleo de la demandante con efectos de 1 de enero de 2013 y hasta el 30 de octubre de 2014.

Por lo tanto, las percepciones indebidas son, únicamente, las correspondientes al período 1 de enero a 31 diciembre de 2013 y 1 de enero de 2014 a 30 de octubre de 2014, cuyo importe asciende a 9.372 euros, tal y como se desprende del folio 31 del expediente administrativo, que figura en el folio 66 de las actuaciones.

La sanción de extinción del subsidio de desempleo es una consecuencia de la falta de comunicación de la demandante a la Entidad Gestora de los rendimientos del capital mobiliario correspondientes a los años 2013 y 2014. Aunque nada se dice al respecto en el apartado de hechos probados dicha no comunicación se desprende de los folios 149 y 150 de las actuaciones. Esa sanción ha sido analizada en las sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 [ROJ: STS 621/2016 ], 19 de febrero de 2016 [ROJ: STS 894/2016 ] y 22 de febrero de 2016 [ROJ: STS 1355/2016 ] en las que se analizan los artículos 212 , 213 y 219 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 25 y 47 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , de las que se desprende que la falta de comunicación a la Entidad Gestora de las variaciones de renta durante un período superior a doce meses está tipificada como causa de extinción del subsidio.

En consecuencia, la sentencia recurrida, al estimar íntegramente la demanda, ha infringido el artículo 215.3.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , lo que conduce a la estimación parcial del recurso de suplicación, a la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, a la estimación parcial de la demanda.

Fallo

I.- Seestimaparcialmente el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 26 de septiembre de 2016 , dictada en el procedimiento 395-15.

II.- En su lugar, se estima parcialmente la demanda formulada por doña Rebeca frente a Servicio Público de Empleo Estatal y se modifica la resolución de la Dirección Provincial de Málaga de dicha Entidad de 6 de febrero de 2015, exclusivamente, en el sentido de declarar la percepción indebida por la demandante de prestaciones por desempleo en una cuantía de 9.372 euros correspondientes al período del 1 de enero de 2013 al 30 de octubre de 2014, absolviendo a la Entidad Gestora demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra en la demanda.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.