Sentencia SOCIAL Nº 371/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 503/2018 de 27 de Agosto de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00371/2018

Autos: Demanda 503/18

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a veintisiete de agosto del año dos mil dieciocho.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 503/18 siendo demandante D. Hugo representado por el letrado D. Miguel Ángel Iglesias Ordóñez y demandada la Mutua Ibermutuamur representada por la letrada Dª Isabel González Gómez y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día once de julio del año dos mil dieciocho se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare que el actor ha sido objeto de un despido improcedente, condenando a la empresa demandada a su inmediata readmisión en el puesto de trabajo que ocupaba con anterioridad al despido, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del mismo, o bien a abonarle la indemnización que legalmente le corresponda por despido improcedente, a razón de 33 días por año de servicio por el tiempo transcurrido desde el 5 de mayo de 2.016 hasta la fecha del despido.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día de la fecha, la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose la demandada por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Hugo, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Mutua demandada, por medio de un contrato de trabajo indefinido, el día 5 de mayo de 2.016, para prestar servicios como médico, incluido en el grupo profesional I, nivel 3, percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 116,11 euros, rigiéndose la relación laboral por el Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social. Desde el 24 de junio de 2.016 se encuentra asignado al centro asistencial de Ibermutuamur en Avilés, como médico de urgencias de la tarde, con horario de 12,45 a 20 horas.

SEGUNDO.-El día 30 de agosto de 2.017 el actor fue objeto de una amonestación verbal al haberse constatado a través de sus registros de control presencial que existían un incumplimiento del horario pactado, fundamentalmente a expensas de la entrada en el centro con demoras reiteradas y de entidad variable.

En el período comprendido entre el 25 de septiembre y el 6 de octubre de 2.107 el trabajador llevó a cabo un plan de desarrollo, que consistió en ser recibido y acogido por los Directores médicos de zona de Oviedo y Avilés, con el de Avilés revisar la aplicación sanitaria para realización de historia clínica, acceso al portal del empleado para explicar la política de la empresa y procedimientos de trabajo, entregándosele en mano el procedimiento de asistencia sanitaria y presentación en el área sanitaria asistencial y resto de áreas: rehabilitación, laboratorio de biomecánica, cardiología, traumatología y paso a consulta con el servicio médico asistencial. Entre los días 26 y 1 de octubre realizó actividad práctica en el área asistencial acompañando al servicio médico asistencial en consulta, participando en sesión clínica y conocimiento por el área del laboratorio de biomecánica y el 31 paso de consulta de traumatología en Gijón. Entre el 4 y el 8 de octubre realizó actividad asistencial en urgencias y revisiones así como participación en sesión clínica y reuniones periódicas con la dirección médica de zona para comentar evolución, dudas, inquietudes, así como valoración con la misma dirección de los contenidos adquiridos, impresión personal y objetivos finales.

En el manual de procedimientos P-CP-07 Asistencia sanitaria, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido, se recoge que una vez que un trabajador acude al centro será necesario crear su historia clínica siendo el recepcionista el encargado de la toma de declaración o grabación del parte. En relación a la asistencia sanitaria se recoge que una vez tomada la declaración del accidente, el trabajador queda reflejado en el pool de urgencias del e-sanit@rio, desde dónde será llamado y atendido por el primer médico disponible. En ese primer contacto, el profesional sanitario se identificará por su nombre y categoría profesional. El médico debe proceder a registrar en ese programa los antecedentes personales y laborales de la historia clínica del trabajador, así como todos los datos derivados de la atención médica referentes al episodio, codificar la ocupación del trabajador, calificar el proceso, establecer el diagnóstico y su codificación, valoración sobre una posible previsión de riesgo, pronóstico gravedad del episodio, plan de actuación médica a seguir, duración estimada del proceso de incapacidad temporal y fijación del próximo control, tratamiento establecido, medicación prescrita y dispensada, registro de cualquier otra información, confirmación del médico asistencial como médico de control del proceso, citación, escaneo de documentos e informar adecuadamente al trabajador de todo su proceso.

TERCERO.-El día 22 de marzo de 2.018, aproximadamente a las 19,50 horas, acude al Centro asistencial de Ibermutuamur en Avilés, Abelardo, trabajador de la empresa Aluminios Vallemar S.L, que tiene suscrito convenio para el aseguramiento de las contingencias profesionales con la mutua Ibermutuamur desde el 17 de noviembre de 1.999 y de las comunes desde el 1 de diciembre de 2.004. Fue atendida por la recepcionista, Soledad, manifestándole que había sufrido un golpe y que tenía mucho dolor en el dedo pulgar. Le tomó los datos y comprobó en la Tesorería general de la seguridad social si se encontraba afiliado a alguna empresa que tuviese cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur. Al comprobar que así era, se dirigió hasta dónde se encontraba el actor y la enfermera, Vicenta, para que no apagaran la máquina de radiografías porque había un paciente. El demandante y la enfermera, junto con Soledad, se dirigieron a recepción y en ese despacho, el demandante se sentó en la silla de la recepcionista y miró como tenía el dedo el trabajador, le dijo que tenía que ir a urgencias porque era muy tarde, que podía existir o no fractura. El actor anotó en la hoja que había impreso la recepcionista el teléfono del trabajador para llamarlo al día siguiente. La recepcionista iba a tomar la declaración del accidente, manifestándose el demandante que no era necesario porque tenía que ir a la seguridad social.

El trabajador acudió al Hospital San Agustín, dónde se le realizó una radiografía que mostró fractura trifagmentaria base intraarticular F2 4º dedo desplazada. Fue derivado al servicio de cirugía plástica del Hospital Central de Asturias, siendo intervenido el día 23 de marzo, realizándose CLP osteosíntesis mano con agujas. Por la asistencia del Hospital San Agustín se facturó a Ibermutuamur la cantidad de 124,51 euros y por la del Hospital Central de Asturias la cantidad de 580,87 euros.

El día 26 de marzo, el trabajador acude al Centro asistencial de Ibermutuamur de Avilés, recogiéndose que la fecha del accidente fue el 22 de marzo, declarando 'El pasado jueves 22 de marzo de 2.018 sobre las 18,30 horas en una obra de Oviñana (Cudillero) estaba colocando una manilla a una puerta de PVC al haber el agujero con el taladro se rompió la barrena entonces giró el taladro y me pilló el 4º dedo mano derecha, fui al Hospital San Agustín y de allí me derivaron al cirugía plástica en el HUCA, acudo para valoración. Fue atendido por otro doctor y después recibió una llamada del demandante para que acudiese a control en horario de tarde, por lo que fue él el que realizó todo el control y seguimiento del proceso.

CUARTO.-El día 9 de mayo de 2.018 desde la Asesoría Contaking, que se encarga de la gestión de los asuntos de la empresa Aluminios Vallemar S.L., se llama a la Mutua Ibermutuamur manifestando que, en relación con el trabajador de esa empresa, Abelardo, se quería poner una queja debido a la falta de atención recibida en el centro de Avilés el día 22 de marzo de 2.018. El Director del centro de Avilés se puso en contacto con el gerente de la empresa quién le manifestó que el trabajador estaba indignado porque cuando se le estaba tomando declaración y preparando para hacer placas el médico no le quiso atender porque su turno terminaba a las 20 horas y le derivó directamente al Hospital San Agustín. La Directora de zona atención al cliente se puso en contacto con el trabajador, quién le manifestó que consideraba que en la Mutua tenían que haberle atendido de otra manera, independientemente de que por las características de su lesión le hubiesen derivado al Hospital.

Ese mismo día la Directora médica de zona remite un correo electrónico al actor para que informe por escrito sobre esa queja. El demandante respondió 'Lo ocurrido, fue, a grandes rasgos, de esa forma. El motivo, que yo ese día precisaba salir justamente a la hora correspondiente a las 20 horas, en que cierra el centro asistencial de la Mutua. Realicé una exploración in situ de la lesión en el paciente, que presentaba desde el día anterior sin haber asistido a ningún servicio médico, y que se trataba de una torsión-aplastamiento de un dedo de una mano (traumatismo cerrado), mientras el paciente continuaba trabajando desde el accidente ocurrido. Me percaté que podía haber una rotura y necesitaría cirugía con alta probabilidad, y le indiqué ir al único centro que tendría los medios necesarios disponibles a esa hora que era el Hospital San Agustín, y que posteriormente volviera a la Mutua. Así ocurrió: Cirugía plástica intervino de urgencia al paciente por fractura de una falange de una mano, y posteriormente el seguimiento y el tratamiento de recuperación del paciente se ha realizado en mi consulta, sin quejas y con una favorable evolución del paciente'.

QUINTO.-El día 11 de mayo de 2.018 la empresa entrega al actor comunicación del siguiente tenor literal 'Muy Sr. Mío:

La Dirección de esta entidad ha tenido conocimiento de los hechos que se exponen a continuación:

- El miércoles 9 de mayo, se recibe una llamada en el centro de Avilés de la Sra. Candelaria, de la asesoría Contaking, en relación al caso de un trabajador de una de nuestras empresas aseguradas: Aluminios Vallemar S.L. Según concreta, es en relación al trabajador D. Abelardo (Hª NUM000) perteneciente a dicha empresa, el cual quiere interponer una queja debido a la falta de atención recibida en el centro de Avilés el día 22 de marzo de 2.018 cuando sufrió un accidente.

- El Director de Avilés ( Gumersindo) contacta inmediatamente con la asesoría, y es remitido por ésta para que hable con el gerente de la empresa, D. Horacio quién le indica que el trabajador, y él mismo están indignados con el Dr. de ese turno ( Hugo), ya que el accidentado acudió para ser atendido a las 19,50 por una lesión y cuando se le estaba tomando declaración y preparando para hacer placas, el médico no se le quiso atender porque su turno terminaba a las 20 horas y le derivó directamente al Hospital San Agustín de Avilés, dónde fue operado al día siguiente. Le transmite, además, que 'esto no puede volver a ocurrir, y que por nuestra parte es una falta de ética y humanidad'.

- Al final de esa misma mañana, Maribel en calidad de Directora de zona de clientes, se pone en contacto con el paciente D. Abelardo y el paciente ratifica la información facilitada por el gerente de la empresa indicando igualmente: * Que el día 22 de marzo acude a IBM Avilés para ser atendido y cuando llegó al centro eran sobre las 19,50 oras, pero no le atendieron porque ya eran casi las 20 horas y el Dr. Hugo terminaba su turno a esa horas, por lo que le derivaron al Hospital San Agustín; * El trabajador considera que en la Mutua tenían que haberle atendido de otra manera, independientemente de que por las características de su lesión se le hubiese derivado al Hospital.

La Dirección de esta Entidad entiende que dicha actuación puede ser constitutiva de una falta, susceptible de ser sancionable conforme a lo estipulado en la Ordenación jurídica de faltas y sanciones del capítulo XI del Convenio Colectivo General de ámbito estatal para las entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo 2016-2019. Por tanto, y en cumplimiento de lo establecido por el artículo 66.1.3 del mencionado Convenio sobre procedimiento sancionador, se le comunica que dispone de cuatro días hábiles desde la recepción del presente escrito para contestar a esta comunicación sobre los hechos que se le imputan. Transcurrido dicho período se le comunicará, si procede, la graduación de la falta y la sanción que se le pueda imponer, conforme a lo establecido en el artículo 68...'.

Por escrito presentado el día 15 de mayo, el actor formuló las alegaciones que tuvo por conveniente, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido. En él señalaba que 'el paciente acude al centro asistencial de Avilés, refiriendo un accidente laboral, enviado por su empresa a la Mutua para su asistencia. Siendo recibido por la recepcionista, la cual da traslado al médico y la enfermera, dicho paciente es valorado clínicamente por mí, habiendo sido interrogado acerca del mecanismo de producción del accidente, acerca del tiempo transcurrido desde el accidente, acerca de la sintomatología que presentaba; habiéndosele realizado una exploración física con inspección, palpación y maniobras de exploración, informándole de la impresión diagnóstica clínica y realizando la recomendación de dirigirse al Hospital San Agustín para recibir la atención que el paciente requería, debido a que las lesiones que presentaba el paciente eran susceptibles de ser valoradas por el servicio especializado de traumatología o cirugía plástica. Si bien dicho paciente no era consciente del grado de su lesión, al no presentar dolor, salvo palpación. Siguiendo los principios de la praxis médica, insté en la necesidad de una intervención médica especializada con carácter inmediato, para que acudiera al Hospital San Agustín, a lo que el paciente no puso ningún impedimento...'.

SEXTO.-El día 30 de mayo de 2.018 la empresa le entrega comunicación del siguiente tenor literal 'Muy Sr. Mío:

Por medio de la presente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los trabajadores, en relación con el artículo 68 del Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo, vengo a comunicarle que con fecha de hoy 30 de mayo de 2.018 se extinguirá su contrato de trabajo por despido disciplinario.

Las razones que justifican la decisión que se le comunica, son de orden estrictamente disciplinario y los hechos que motivan la misma son los que ya se le imputaron, cuando se le comunicó la iniciación de la correspondiente investigación y la apertura de expediente sancionador el pasado 11 de mayo, previa a la decisión que se le está notificando y que son los siguientes:

PRIMERO.- El día 9 de mayo se recibe una queja en la Mutua en relación al trabajador D. Abelardo perteneciente a la empresa Aluminios Vallemar S.L., con motivo de la falta de atención recibida en el Centro de Avilés el día 22 de marzo de 2018 cuando sufrió un accidente. Nada más conocer esta información, la Directora médica de zona, Dª Valle contacta con usted comunicándole la queja recibida y solicitando información al respecto y manifestando expresamente: 'llegó a la mutua a las 19,50 con traumatismo en un dedo de la mano y estando todo preparado para hacer la declaración y RX el médico no le quiso atender porque el turno terminaba a las 20 horas y sin ninguna asistencia lo remite al Hospital'. En su respuesta, con la misma fecha, informa lo siguiente: 'Lo ocurrido, fue, a grandes rasgos, de esa forma. El motivo, que yo ese día precisaba salir justamente a la hora correspondiente las 20 horas, en que cierra el servicio asistencial de la Mutua. Realicé una exploración in situ de la lesión del paciente...'. SE adjunta el mencionado correo como anexo I.

SEGUNDO.- El viernes 11 de mayo de 2.018, Dª Adelina, acompañada por el Director del Centro de Avilés le entrega escrito de apertura de expediente por posible falta laboral con motivo de los hechos mencionados, que se adjunta como anexo II. En esa reunión, usted reconoce que ese día en que ocurrieron los hechos, tenía urgencia para marcharse de la Mutua a las 20 horas por causas personales y por ese motivo, sin dejar que la recepcionista abriera historia clínica ni que la enfermera hiciera una placa radiográfica aconsejable para un certero diagnóstico, hizo una exploración del paciente en la propia recepción del centro y no en una consulta médica como debería haberse realizado, derivándole a continuación al Hospital San Agustín. Además, en la misma reunión del viernes 11 de mayo, se mencionó que el día anterior (jueves 10 de mayo de 2.018) y faltando unos minutos para la hora del cierre del centro (20 horas) entró un paciente y usted llamó telefónicamente al Director del Centro para preguntarle si tenía o no que atender a ese paciente que ya había entrado en el centro de trabajo para ser atendido.

TERCERO.- Con fecha 15 de mayo, dentro del plazo establecido, por su parte presenta alegaciones en las que indica que el paciente fue valorado clínicamente por usted, habiéndose realizado una exploración física con inspección, palpación y maniobras de exploración recomendándole dirigirse al Hospital San Agustín ya que la patología que presentaba el paciente era susceptible de ser valorado por un servicio especializado en traumatología.

CUARTO.- Analizadas sus alegaciones y los argumentos expuestos, se concluye que en nada desdicen los hechos objeto de queja por parte del paciente y el gerente de la empresa.

A ello se ha de sumar y tener en cuenta que con fecha 30 de agosto de 2.017, usted fue amonestado por el Director territorial de Asturias, en presencia de la directora de zona de CP, Dra. Valle, y el Director de zona de CP, D. Andrés por incumplimiento habitual y reiterado de su horario, acumulando un total de 175 faltas de puntualidad en los 207 días trabajados desde el 1 de septiembre de 2.016 al 9 de agosto de 2.017, lo que suponía un saldo total de 67 horas de trabajo incumplido. En la citada reunión, por su parte admitió que, efectivamente, esos retrasos eran ciertos y no adujo justificación alguna más allá de que en alguna ocasión entendía que se incorporaba a su hora pero no realizaba el preceptivo fichaje en ese momento por olvido u otras causas y sí lo había más tarde pero reconociendo en todo caso que su comportamiento no había sido correcto.

Tal proceder es constitutivo de un incumplimiento contractual grave y culpable y está tipificado como tal en el artículo 54.2, apartados a), b) y d) del Estatuto de los trabajadores y en el artículo 63.3 a), d) y m) del convenio colectivo sectorial de aplicación.

Es por ello por lo que, de conformidad con la normativa citada, se procede a imponerle la sanción de despido disciplinario con la fecha de efectos indicada al comienzo de la presente.

Sin otro particular, con el ruego de que firme el recibo de la presente, le informo que tiene a su disposición la liquidación de haberes reglamentarios devengados hasta la fecha indicada, 30 de mayo de 2.018'.

Copia de esa carta fue facilitada a los miembros del comité de empresa.

SEPTIMO.-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

OCTAVO.-Intentada la conciliación el día 10 de julio del año dos mil dieciocho ésta terminó con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el actor el despido de que fue objeto el día 30 de mayo del año en curso manifestando que no son ciertos los hechos que se le imputan en la carta de despido, pues en ningún momento hizo dejación de sus funciones y obligaciones, sino que, una vez que acudió el trabajador, lo asistió, realizando una exploración in situ y, a la vista de las dolencias que presentaba, lo remitió para el Hospital San Agustín pues en el centro asistencial de Avilés no existían medios suficientes para realizar la intervención quirúrgica que, finalmente, precisó. Alega además, que se le sanciona también por unas faltas de puntualidad ya ocurridas en el año pasado. La empresa se opone a que se declare la improcedencia del despido, señalando que el actor no prestó la asistencia sanitaria a la que venía obligado, pues no realizó siquiera una radiografía al trabajador, remitiéndolo al servicio público de salud, lo que entiende que constituye un fraude de ley, abuso de derecho y trasgresión de la buena fe contractual así como una desobediencia a las órdenes de la empresa. Y, si bien es cierto que en la carta de despido se alude a las faltas de puntualidad del año 2.016 y 2.017 e, incluso, a la vista de los preceptos por los que se le sanciona, parece imputársele también la falta de retrasos o ausencias al trabajo, sin embargo, en el acto del juicio reconoce que esos hechos no son objeto de sanción, como no podía ser de otro modo pues se estaría violando el principio non bis in ídem, pues esos hechos ya fueron sancionados el pasado año con una amonestación verbal, si bien se menciona que se hicieron constar en la carta de despido para valorar la conducta del trabajador.

SEGUNDO.-Ese despido se produce, según consta en la carta de despido y aclarado que no se le imputa la falta de impuntualidad, por la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, con amparo en el artículo 54 2 d) del Estatuto de los trabajadores y en el artículo 64.3 a) del Convenio colectivo de aplicación y por una desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa, con amparo en el apartado 2 b) del texto estatutario y en el artículo 64.3 m) del texto convencional.

En relación con la primera de las causas de despido, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de julio de 2.010, recogiendo jurisprudencia anterior, ha establecido 'en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ' fundado en la ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario , que: A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'. También declara la mencionada doctrina jurisprudencial, que en ese incumplimiento se puede incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ámbito deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo; se impone, pues, una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y 9 de diciembre de 1.986 ).

TERCERO.-Pues bien, partiendo de la anterior doctrina, debe examinarse cual fue la actuación del actor y si la misma constituye las faltas que se le imputan. De los hechos probados de la presente resolución, que se extraen de las declaraciones testificales vertidas en el acto del juicio, se desprende que el día 22 de marzo del año en curso acude al centro asistencial de Ibermutuamur en Avilés Abelardo que había sufrido un accidente de trabajo. Su llegada al centro fue, aproximadamente, a las 19,50 horas. Una vez en él, la empleada de recepción le toma sus datos y comprueba su afiliación a una empresa que tuviese cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur y, una vez hecho, antes de tomar la declaración de accidente, al ver el dedo del trabajador, con mal aspecto, refiriendo que había sufrido un golpe y que tenía mucho dolor, se dirige a otro lugar del centro para comunicar a la enfermera y al médico que no apaguen la máquina de hacer radiografías porque había llegado un trabajador y podría ser necesario utilizar ese equipo. En ese momento, tanto el médico como la enfermera acompañan a la recepcionista hasta su puesto y, en ese lugar, el médico, tras sentarse en la silla de la recepcionista, procede a inspeccionar el dedo del trabajador, manifestándole que puede o no existir una fractura y que, como es la hora de cerrar, es mejor que se dirija al Hospital San Agustín para que le atiendan allí, anotando el número de teléfono del trabajador para ponerse en contacto con él al día siguiente. Si bien es cierto que tanto la recepcionista como la enfermera, en la declaración que prestaron, ratifican las alegaciones del actor de que, además de inspeccionar el dedo lo exploró, palpándolo y tocándolo, dado que tal alegación es desvirtuada por la declaración del trabajador, que manifiesta que la exploración fue sólo visual, sin que se lo tocara, no puede tenerse por probado que, efectivamente, haya existido una palpación o exploración manual del dedo. El trabajador, tras dirigirse al Hospital San Agustín, fue derivado al servicio de cirugía plástica del Hospital Central de Asturias, pues precisaba una intervención de urgencia y, una vez dado de alta acude a la Mutua el día 26 de marzo, dónde se abre el episodio, se le recoge la declaración del accidente y se le asigna como médico de control, tras una llamada del demandante, a éste.

Esos hechos, entiende la empresa que constituyen las faltas que se le imputan, pues considera que no se prestó al trabajador la asistencia sanitaria a que venía obligado, tanto por la praxis médica, como por las normas y procedimientos impuestos en la empresa, lo que supuso, además, un perjuicio para la Mutua, tanto económico, como de prestigio. Sin embargo, tal como se han declarado los hechos probados y, a la vista del resto de circunstancias concurrentes, no puede estimarse que ese comportamiento del trabajador, que efectivamente supone un incumplimiento de sus obligaciones, constituya la falta por la que ha sido sancionado. Ninguna duda cabe que no se le ha prestado al trabajador asistencia sanitaria el día 22 de marzo, como así viene a reconocerse por el propio demandante cuando elabora el informe de episodio, en el apartado de anamnesis recoge 'recibió primera asistencia médica en urgencias del HSA, que le derivan al servicio de cirugía plástica del HUCA' cuando, dadas sus obligaciones como trabajador contratado por la Mutua como médico era atender al paciente, además, no sólo durante las horas de apertura del establecimiento, sino hasta que la asistencia finaliza, aún cuando sea preciso prolongar el horario más allá del fijado inicialmente. Prestar asistencia sanitaria supone aplicar las técnicas necesarias para alcanzar un diagnóstico y aplicar los tratamientos oportunos para su curación. Y, es evidente que, en este caso, no se utilizaron las técnicas necesarias para efectuar un diagnóstico pues no se realizó la radiografía que sería la técnica necesaria para realizar un diagnóstico certero. Pero tampoco se produjo un abandono completo de sus obligaciones por parte del médico, que sería lo que constituiría la falta que le imputa la empresa, pues el demandante si que atendió, aún cuando fuese fuera de la consulta médica, al paciente, pues, al menos, pues como se señaló las versiones son contradictorias, si que examinó el dedo del trabajador, al menos visualmente y, aún cuando no se lo haya tocado, según manifiesta el trabajador, si que pudo requerir realizar determinados movimientos que pueden ser suficientes para orientar hacia la existencia de una fractura o no. El propio médico comentó al paciente que podía existir una fractura del dedo. Si bien lo correcto, tanto desde el punto de vista de la praxis, como atendiendo al manual de asistencia del que tenía perfecto conocimiento el actor, pues le había sido entregado en el mes de septiembre del pasado año cuando había sido sometido a un curso de reciclaje en el que había participado en otras consultas de urgencias para observar como debía desarrollar su trabajo, era haber efectuado una radiografía, pues el centro contaba con la máquina necesaria y en ese momento se encontraba presente la enfermera, con cualificación suficiente para realizarla, y así constatar si existía la fractura, si era única o triple como finalmente se determinó que fue, y si era o no desplazada, lo cierto es que la intervención que requería no podía ser realizada en ese centro y, atendiendo a la hora en que ocurrieron los hechos, tampoco podía haber sido remitido el trabajador al cirujano plástico de la mutua, por lo que, la derivación al hospital San Agustín, que es lo habitual cuando el centro está cerrado según declara el director del centro de Avilés, tampoco resulta tan extraño y, además, evita esperas prolongadas al trabajador que se encuentra en una situación de urgencia. Es decir, el resultado final hubiese sido él mismo se hubiese o no realizado la radiografía en el centro, pues la intervención, dada la urgencia que precisaba, iba a ser realizada por el Hospital Central de Asturias. Por tanto, esa actuación, no puede ser considerada como constitutiva de un fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, pues el actor, como mínimo, inspeccionó el dedo del actor y lo derivó al centro al que habitualmente se derivan los accidentes cuando el centro se encuentra cerrado.

Tampoco tales hechos constituyen la desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas deriva grave perjuicio para la empresa. Y ello porque, en relación con la desobediencia no existe una orden expresa incumplida por el trabajador que pudiese justificar esa falta y, en cuando al incumplimiento de las normas específicas de la entidad, que sí que existe, pues como se señaló, el actor incumplió el manual de asistencia, que exige, además de recibir al trabajador en la consulta médica y no en la recepción del centro, registrar en un programa informático los antecedentes personales y laborales de la historia clínica del trabajador, así como todos los datos derivados de la atención medica referentes al episodio, codificar la ocupación del trabajador, calificar el proceso, establecer el diagnóstico y su codificación, valoración sobre una posible previsión de riesgo, pronóstico gravedad del episodio, plan de actuación médica a seguir, etc., lo que en ningún momento hizo, pues incluso le dijo a la recepcionista que no hiciese la declaración de accidente, que es lo primero que debe realizarse una vez que acude un trabajador accidentado, ni tampoco se abrió la historia clínica, pues no se elabora el informe de episodio hasta el día 26 de marzo, cuando acude a la Mutua tras la intervención quirúrgica, sin hacer ninguna mención a que había acudido a la Mutua el día 22 de marzo, sin embargo, la tipificación de la falta exige, además, que exista un quebranto manifiesto de disciplina o que derive grave perjuicio para la empresa. Ese comportamiento tampoco supone, por lo analizado en el apartado anterior, quebranto manifiesto de disciplina pues si que atendió, aunque fuese mínimamente y con desinterés, al trabajador, y tampoco ocasiona grave perjuicio para la empresa. Y ello porque el único perjuicio fue el económico, por la asistencia del Hospital San Agustín y por el Huca. En relación con ésta última, la intervención hubiese sido necesaria aún cuando se hubiese hecho la radiografía en el centro, por lo que se trata de un gasto que hubiese sido asumido, en todo caso, por la Mutua y, en relación con la de San Agustín, escasamente supera los 100 euros y, aún cuando se le hubiese realizado la radiografía en el centro, si bien puede transmitirse internamente a través del programa de la mutua, de las declaraciones prestadas no parece que la radiografía pueda volcarse en el programa del Hospital San Agustín, por lo que hubiese sido preciso realizar otra para contrastar el diagnóstico, por lo que el perjuicio económico es mínimo. Incluso, aún cuando la empresa se hubiese dado de baja en el concierto que mantiene con la Mutua, que es otro de los perjuicios que podían ocasionarse, pues no puede desconocerse que la queja vino motivada por la intención del empresario de no renovar el convenio, tampoco el perjuicio económico sería importante, atendiendo al volumen de negocios de la Mutua, pues sólo ocupa a siete trabajadores y la cuota anual por contingencias profesionales es de 4.356,24 euros y, por contingencias comunes de 1.632,96 euros.

Por tanto, los hechos cometidos por el trabajador no suponen el incumplimiento grave y culpable que es preciso para adoptar la máxima sanción cual es el despido, aún cuando con anterioridad haya sido sancionado en otra ocasión con una amonestación verbal por incumplimientos horarios, pues en aquel momento se refería a retrasos en la hora de entrada, por lo que éste, desde este momento, debe declararse improcedente. Y, si bien es cierto que esos hechos constituyen la falta grave prevista en el convenio en el artículo 64.2 e), que tipifica la desobediencia a las órdenes de los superiores así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad, pues es éste último el incumplimiento del trabajador o, incluso, la prevista en el apartado l) relativa a la negligencia, desinterés o descuido inexcusable en la prestación del servicio siempre que de ello se derivase perjuicio grave para la empresa, las personas o las cosas, pues es evidente que existe un desinterés manifiesto a la hora de realizar su trabajo, no puede hacerse uso de la facultad establecida en el artículo 108.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, para el supuesto de readmisión del trabajador, al haber prescrito la falta grave en el momento de la imposición de la sanción de despido, pues los hechos son conocidos por la empresa el día 9 de mayo y el despido se adopta el 30, esto es, transcurrido el plazo de los 20 días que fija tanto el Convenio como el Estatuto de los trabajadores.

Por ello, procede declarar la improcedencia del despido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores corresponde a la empresa optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de treinta y tres días de salario por año de servicio, conforme al salario día fijado en el hecho probado primero de la presente resolución, que es el que se corresponde con lo percibido en el último año, según se desprende de las nóminas aportadas por ambas partes, y, en el caso de optar por la readmisión, con el abono de los salarios de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando la demanda formulada por D. Hugo contra la Mutua Ibermutuamur debo declarar y declaro improcedente el despido del actor efectuado por la empresa demandada con fecha 30 de mayo del año 2.018, y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de siete mil novecientos ochenta y dos euros con cincuenta y seis céntimos (7.982,56 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 116,11 euros con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0503/18 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0386/18 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.