Sentencia SOCIAL Nº 371/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 16/2018 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0004880
Procedimiento Recurso de Suplicación 16/2018-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Despidos / Ceses en general 150/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 371/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a once de abril de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 16/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FLORENCIO GARCIA
ROS en nombre y representación de D./Dña. Romeo , contra la sentencia de fecha 3.11.2017 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 150/2017,
seguidos a instancia de D./Dña. Romeo frente a EULEN SEGURIDAD SA, en reclamación por Despido,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO: La parte actora de este procedimiento, D. Romeo , es trabajador de EULEN SEGURIDAD, S. A., con la categoría profesional de vigilante de seguridad, antigüedad de 27-10-2004 y salario mensual (incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias) de 1.510#97 euros.

Presta sus servicios en el aeropuerto de Madrid (Así, por conformidad de las partes).



SEGUNDO: El citado empleador EULEN SEGURIDAD, S. A. comunicó al actor su despido, con efectos desde el día 16-12-2016.

En aquél se expresa que: Madrid, a 16 de diciembre de 2016 Muy señor/a nuestro/a: Por la presente, ponemos en su conocimiento que, con efectos del día 16 de diciembre de 2016, quedará extinguida la relación laboral que ha venido manteniendo con EULEN SEGURIDAD, S.A.U. por DESPIDO DISCIPLINARIO.

La empresa adopta esa decisión en virtud de que considera ha concurrido por su parte un palmario ejercicio de deslealtad y un notorio abuso de la confianza depositada por la Dirección de la Empresa en Ud., todo lo cual será debidamente descrito en la comunicación que se le acompaña.

De conformidad con el acta de conciliación alcanzada en el Juzgado de lo Social n° 35 de Madrid, en el Procedimiento por Modificación sustancial de las condiciones laborales Nº 1303/2012 , entre Ud. en su condición de demandante, y su empleadora EULEN SEGURIDAD como demandada, en fecha de cinco de junio de dos mil trece , Ud. en su condición de trabajador solicitó la reducción de su jornada para el cuidado de su hijo supuestamente menor de 12 años en un 1/8 por guarda legal, siendo aceptado y reconocido por la empresa su derecho a disfrutar de fines de semana alternos libres, comenzando el fin de semana del día 15-6-13, y en caso de que haya puente o festivo, éste se una al fin de semana libre, de conformidad con lo dispuesto en su sentencia de divorcio, continuando el resto de la relación laboral en las mismas condiciones.

En dicha fecha de conciliación, 05.06.13 , el hijo para cuyo cuidado Ud. instó la acción judicial más arriba reseñada ya tenía más de 12 años, por cuanto el mismo nació en el año 1.999 .

En la segunda quincena del mes de Agosto del año en curso, y una vez Ud. se dio de alta de una baja de larga duración y tras el disfrute de vacaciones inmediatamente posterior a dicha fecha, se presentó Ud. en la oficina del Aeropuerto el día 16-08-2016 para reclamar a su responsable D. Abel que su cuadrante no se ajustaba al contenido de la conciliación judicial que Ud. tenía en vigor con la empresa.

Al comprobar el Sr. Abel el contenido de dicha conciliación y demostrarle a Ud. en su presencia que su cuadrante del mes de agosto se ajustaba punto por punto con el contenido de su conciliación judicial, preguntándole incluso a Ud. si era su firma la que estaba en el documento, Ud. contestó afirmativamente.

Posteriormente, en el desarrollo de la conversación Ud., en presencia también de su responsable D.

Cesareo , le recriminó al Sr. Abel que Ud. 'no podía trabajar los fines de semana porque se tenía que quedar al cuidado de su hijo pequeño'. Ante su postura, el Sr. Abel le remitió a Ud. al departamento de RR.HH. a los efectos de que aclarase allí el contenido de su situación de conciliación.

Posteriormente Ud. se personó otra vez en las dependencias de Eulen Seguridad en el Aeropuerto de Madrid Barajas, en esta ocasión acompañado de dos representantes del comité de empresa, D. Gines y D.

Luciano , volviendo a solicitar a D. Abel que se le modificase el cuadrante porque 'tenía que cuidar a su hijo pequeño', ante lo cual el Sr. Teodoro de nuevo les volvió a enseñar el contenido de la conciliación referida, que tiene Ud. firmada, esta vez delante del comité de empresa.

Como concesión graciosa de la empresa, y a petición del Sr. Juan Ignacio (miembro de comité de empresa por el sindicato CC.OO.), su responsable el Sr. Abel le modificó su cuadrante para que el primer fin de semana que debía trabajar pudiera tener tiempo para arreglar su situación personal.

En fecha de 19 de octubre de 2016, la empresa Eulen Seguridad S.A., fue citada en la Inspección de Trabajo , con referencia a la situación más arriba descrita, y que afectaba a la supuesta negativa por parte de la empresa a respetar el contenido de la conciliación por cuidado de menor que tenía usted garantizada. Ante la Inspectora de Trabajo Doña Concepción , sus responsables tuvieron que dar razón de las condiciones de su reducción de jornada por cuidado de supuesto menor, acudiendo a dicha citación su responsable D.

Carlos , junto con varias personas del departamento de recursos humanos, así como el gerente de EULEN Seguridad Madrid, D. Florencio .

En dicha visita a la inspección, que se realizó en presencia de varios miembros del comité de empresa de Eulen Seguridad S.A., se analizó la situación existente y se explicaron a la inspectora las supuestas condiciones de su reducción y se aportaron los datos que Ud. había facilitado a la Dirección de la Empresa.

Asimismo, y durante el desarrollo de dicha conversación ese día, sus responsables fueron conocedores al comprobar sus datos personales de que usted había ocultado, de manera continuada y con la intención de engañar a la Dirección de la empresa, la verdadera edad de su hijo, 17 años, respecto de quien usted gozaba de una situación de reducción de jornada, con el objetivo de prolongar dicha situación 'sine die'.

La Dirección de la Empresa entiende que concurrido en Ud. un palmario abuso de buena fe contractual, ya que ha mantenido durante cinco años un ocultamiento deliberado de la edad de su hijo, incurriendo asimismo en una palmaria mala fe al intentar extender las condiciones de su reducción de jornada falseando ante la autoridad laboral la edad de su hijo, indicando en sede de Inspección de Trabajo que la edad del mismo era inferior a los doce años. Teniendo en cuenta asimismo el potencial perjuicio económico que pudiera haberse producido para el supuesto de que la Inspectora de Trabajo decidiese sancionar a la empresa sobre la base de unos datos falseados por Ud., le comunicamos que los hechos de referencia, de enorme gravedad, son constitutivos de una falta muy grave, a tenor de lo establecido en el art. 55 numeral 4 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , conforme al siguiente tenor literal: 'La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la Empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas'.

Por todo lo anteriormente relacionado, y al amparo de lo establecido en el art. 56.3.C del citado precepto legal, mediante la presente comunicación se procede a su despido disciplinario con fecha de efectos de 12 de diciembre de 2016.

Sin perjuicio de lo anteriormente referido, esta mercantil pone en su conocimiento la reserva expresa de cuantas acciones sean pertinentes, en el ámbito penal y otros órdenes jurisdiccionales ajenos al laboral, para defender los intereses de nuestra Sociedad, por la posible comisión de un delito de falsificación de documento público ex. Art. 390 del Código Penal por su parte, en fecha de 05.06.13.

En breves fechas pondremos a su disposición la liquidación de los haberes que pudieran corresponderle.

Sírvase firmar el duplicado de la presente, en señal de exclusiva recepción del original del mismo y a sus exclusivos efectos de notificación.

(Así, el documento número 1 de los acompañados con el escrito de demanda; el subrayado de texto es de este Juzgador).



TERCERO: La regla general es que todos los vigilantes de seguridad de tal centro de trabajo (en el que la empresa presta sus servicios las veinticuatro horas del día y todos los días del año) se sujetan al régimen de trabajo por turnos (siendo de mañana, tarde y noche), fines de semana (sábados y domingos) incluidos.

(Así, por conformidad de las partes).



CUARTO: El hijo del actor a que se refiere la carta de despido (cuyo nombre responde a la letra inicial Ricardo .) nació el día NUM000 -1999. (Así, la aclaración dada a petición de este Juzgador por el actor durante el acto de juicio).



QUINTO: El día 24-1-2017 y a instancia de la parte actora (mas por papeleta presentada el día cinco previo) se celebró acto de conciliación sobre ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, el cual concluyó sin que las partes se avinieran.



SEXTO: El actor presentó el día 24-8-2016 escrito de denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. (Así, documento número 13 de los que incorpora la actora en el acto del juicio).

SÉPTIMO: El actor presentó el día 14-9-2016 escrito de demanda en el Decano de esta capital, en cuyo encabezamiento consta que versa sobre 'modificación sustancial de las condiciones de trabajo' y que dirige contra la mercantil empleadora. (Así, doc. n.º 14 de los que del acto del juicio).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda deducida por D. Romeo contra EULEN SEGURIDAD, S. A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar procedente el despido del actor, con efectos de dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis y convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, condenando a las partes a estar y pasar por las anteriores declaraciones'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D./ Dña. Romeo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11.4.2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid se dictó sentencia con fecha tres de noviembre de dos mil diecisiete , Autos nº 150/2017 , que desestima la demanda del actor Don Romeo contra la empresa EULEN SEGURIDAD SA sobre despido disciplinario, declarándolo procedente , convalidando la extinción de la relación laboral acordada por la empresa sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.- Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador y ello con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurso que ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa.



SEGUNDO : Sobre la revisión de hechos probados ( art. 193 b) de la LRJS ) Con el debido amparo procesal se plantea por la parte recurrente varios motivo de revisión de hechos probados , que pasamos a contestar. No sin antes señalar que la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ) , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -; ... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12 ) -).

1º En el primero de los motivos solicita la adición de un nuevo hecho probado octavo con el tenor literal siguiente: ' Que en fecha 15.11.2010 el actor informa a la empresa EULEN SEGURIDAD S.A. que en virtud del Auto de fecha 30.5.2005 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid tenía asignado un régimen de visitas respecto de su hijo menor, de fines de semana alternos desde las 16:00 h del viernes hasta las 20:00 h del domingo, y solicita la libranza de fines de semana alternos para acomodarlo a dicho régimen de visitas.

Que en fecha 06.11.2012 y en fecha 12.12.2013 el actor solicita a la empresa EULEN SEGURIDAD S.A. le respete la libranza en fines de semana alternos'.

Se apoya en la documental a los folios 48, 49 y 50 de los autos ( fotocopias no adveradas ya valoradas en instancia) El motivo no puede ser asumido porque el contenido de dichas comunicaciones, que por otro lado carecen de la virtualidad de prueba documental fehaciente, ha sido valorado en instancia y no desvirtúan el hecho, realmente trascendente en la resolución de este procedimiento de que el hijo del actor, era mayor de doce años, información relevante y de la que la empresa no tenía conocimiento hasta el año 2017 tal y como se declara probado.

2.- Con igual amparo procesal se interesa la adición de un nuevo hecho probado noveno con el tenor literal siguiente: ' El actor presentó en fecha 12.11.2012 escrito de demanda sobre Modificación sustancial de condiciones de Trabajo, en la que terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se respetase el sistema de libranza de fines de semana alternos, puentes o festivos, unidos al fin de semana, en que al actor le corresponde estar con su hijo'.

Se apoya en el documento obrante al folio 51 a 53 de los autos.

Tampoco puede ser estimado por cuanto a la fecha de la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de 12 de noviembre de 2012, no queda acreditado, por dichos documentos que la empresa conociera la edad del hijo del actor, mayor de 12 años, en esa fecha, y que ha sido el objeto de la concesión de la conciliación postulada. Siendo por lo demás intrascendente la revisión solicitada teniendo en cuenta los hechos que al actor se le imputan en la carta de despido.

3.- Con igual amparo se solicita una nueva adición fáctica con el ordinal décimo. El Texto propuesto es el siguiente.

' En el procedimiento de modificación sustancial de condiciones laborales 1303/2012 seguido ante el Juzgado Social nº 35 de Madrid, las partes suscriben Acta de Conciliación judicial en fecha 5 de junio de 2013 en os siguiente términos: El trabajador solicita la reducción de su jornada en 1/8 por guarda legal. La empresa acepta y le reconoce su derecho a disfrutar de fines de semana alternos libres, comenzando por el fin de semana del día 15.6.2013, y en caso de que haya puente o festivo, ese se una al fin de semana libre, de conformidad con lo dispuesto en el Sentencia de divorcio, continuando el resto de la relación laboral en las mismas condiciones'.

Se vuelve a fundamentar en prueba ya valorada pero que en todo caso no desvirtúa la valoración judicial de los mismos, su conclusión, ni se justifica ante la Sala las razones por las que la adición propuesta resultaría relevante para el sentido del fallo, cosa, que por otro lado, no consideramos. Siendo irrelevante la revisión solicita para resolver el presente recurso teniendo en cuenta los hechos por lo que se despide al actor . Y es reiterada la Doctrina Jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de transcendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan, en virtud de una reiterada doctrina que establece la no procedencia de una revisión fáctica cuando resulta irrelevante para la adecuada resolución del caso en la concreta redacción propuesta por los recurrentes a no aportar ningún elemento relevante y con trascendencia en el proceso.

4.- En igual sentido se solicita la inclusión del ordinal decimo primero con el texto siguiente: 'Que en fecha 06.06.2013 las partes acuerdan la novación del Contrato de trabajo, y modifican la clausula en la que se regula la jornada a realizar por el trabajador, quedando establecida en 1.558,89 horas anuales, a partir del día 06.06.2013'.

Se apoya en el documento obrante al folio 57 de los autos.

Se trata de un contenido irrelevante para alterar el sentido del fallo que es estimatorio del despido, y por lo tanto intrascendente al mismo por lo que debe ser rechazado.

5.- Con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora se propugna la revisión de los hechos declarados probados en la instancia con la adición de un nuevo hecho décimo segundo y el siguiente tenor literal.

'Que el trabajador en fecha 3 de julio de 2015 remite a la empresa Carta de fecha 30 de Junio de 2015 por la que solicita el mantenimiento de las mismas condiciones de la Novación del Contrato de fecha 06/06/2013.

Que en fecha 19.08.2016 y en fecha 24.08.2016 el trabajador remite sendas Cartas a la empresa por la que solicita nuevamente el derecho a disfrutar los fines de semana alternos'.

Se justifica en la prueba obrante a los folios 58, 60 y 61 de los autos que ya han sido alegados en la fundamentación de la revisión fáctica en motivos anteriores, y respecto de los cuales reproducimos los mismos criterios de inadmisión y su virtualidad para alterar la convicción judicial de instancia, máxime cuando su contenido no altera, en ningún caso, la conclusión ni la convicción judicial sobre la edad real del hijo del actor, cuya realidad ha permanecido oculta en todas sus comunicaciones. Por lo que el motivo del recurso debe de ser desestimo al ser intrascendente la revisión solicitada.

6.- Por último también se solicita la adición de un nuevo ordinal decimo tercero, con apoyo en el documento obrante al folio 142 de los autos y texto siguiente: 'Que en Diligencia de la Inspección de Trabajo de fecha 14.11.2016 se recoge que el trabajador reconoció telefónicamente a la funcionaria que suscribe que su hijo es mayor de 12 años'.

Como el propio texto indica se apoya en una conversación telefónica realizada por el actor que no está documentada y por lo tanto inhábil para alterar la convicción judicial, sobre el dato relevante y trascendente en este procedimiento que se erige en causa del despido disciplinario del actor, cual es la ocultación a la empresa de la edad real de su hijo.

Debemos poner de manifiesto, una vez mas, la naturaleza extraordinaria de la Suplicación, y la facultad exclusiva que el Magistrado de Instancia tiene conferida por la Ley (art. 97.2 ) para Juzgar, es decir, para valorar las pruebas y fijar su convicción y por último, la satisfacción que esto supone del derecho del actor a la tutela judicial, que se cumple en una instancia jurisdiccional. Por eso, vamos reproducido, en primer lugar, los requisitos que deben de concurrir para que la Sala de Suplicación pueda alterar la convicción judicial de instancia, con la precisión, adicional, de que ni la prueba testifical ni el interrogatorio de parte, son hábiles para fundamentar el cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción .- El motivo por lo expuesto no puede ser atendido por cuanto, y según tiene declarada de forma reiterada la Doctrina Jurisprudencial, (...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: 'Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

En este sentido para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 193 b ) y 194.3 de la LRJS ) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos que obran en los autos como documentos 11 y 12 de los aportados por la parte actora, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 ).



TERCERO : Sobre la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia aplicable.

Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se plantea por la parte recurrente dos motivos de recurso ( séptimo- octavo) que contestaremos conjuntamente para evitar repeticiones innecesarias . Se denuncia la infracción del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como el art. 55.4 del Convenio Colectivo del Sector de Empresas de Seguridad , argumentándose sustancialmente en el motivo del recurso séptimo que no habrían quedado probados los hechos que se le imputan al actor en la carta de despido y que no habría existido ocultación de la edad de su hijo y tampoco se habría falseado documento alguno .

Y en el segundo de los motivos ( octavo ) se alega también la infracción de los artículos 52 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad en relación con el art 54 y 58 del ET , y la Doctrina Jurisprudencial que referencia en los diversos apartados del motivo, de la que solo puede ser tenida en consideración la emanada del T.S. por no tener esta cualidad a los efectos de Suplicación la de los Tribunales Superiores de Justicia. La fundamentación del motivo, alude a la aplicación de la teoría gradualista en la valoración de los hechos declarados probados, entendiendo, por otro lado, que no concurre la voluntariedad ni mala fe que se le imputa.

En la sentencia de instancia se declara probado por la convicción judicial de instancia los hechos que relatan los ordinales

SEGUNDO y

CUARTO de la sentencia de instancia, que apoyan la comunicación de despido de fecha 16 de diciembre de dos mil dieciséis a la que se refiere el hecho segundo y sin apreciar, tal y como establece el F.J, séptimo, indicio alguno de ánimo o intención de represaliar al actor y sí la vulneración del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , fraude, deslealtad y abuso de confianza en el desarrollo de su trabajo. Y es que al actor se le había reconocido por la empresa una reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años y cuando la solicitó su hijo ya tenía más de 12 años pues había nacido el NUM000 -1999 y se le reconoció en conciliación judicial de fecha 5-6-2013, y el derecho a disfrutar de fines de semana alternos libres .

En el recurso lo que en primer lugar se pretende es hacer una nueva valoración de la prueba con la finalidad de desvirtuar la convicción alcanzada por el Magistrado de instancia y la valoración de los hechos lo que no es posible.

Recordemos igualmente, dentro del marco jurisprudencial de aplicación que la doctrina tradicional viene argumentando que en el enjuiciamiento del despido disciplinario los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( STS de 20.02.1991 ), ya que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifiquen la sanción del despido, han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor.

En otras resoluciones precedentes, la Sala hace referencia al examen por la doctrina civilista de la relación entre el concepto legal de contravenir una obligación y el concepto de incumplimiento. Así mismo, en sentencia dictada por esta sección de Sala el 29 de junio de 2015 (ROJ: STSJ M 7067/2015 - ECLI:ES:TSJM :2015:7067) expresábamos que: En nuestro derecho se sigue una concepción del despido como sanción, lo que supone que es necesario relacionar la conducta del trabajador merecedora de tal consecuencia sancionadora, a la luz de los principios de legalidad y tipicidad que caracterizan el derecho penal y el orden sancionador específico, lo que al mismo tiempo supone una garantía para aquél de tal modo que solo puede llegarse a la máxima sanción que permite el ordenamiento jurídico laboral, cuando realice una conducta que esté tipificada como merecedora de tal sanción.

Debemos señalar que el art. 54.2.d) ET ha de ponerse en relación con el art. 5.a) ET , que impone al trabajador el deber de cumplir las obligaciones de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, y con el art. 20.2 ET , que reitera la exigencia de buena fe, ahora como obligación recíproca de ambas partes. La jurisprudencia ha configurado la buena fe como 'disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena' ( sentencias del TS de 31-1-91 , 4-2-91 ). También se ha dicho que 'constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza' ( sentencia del TS de 4-3-91 ). El incumplimiento del trabajador en esta materia, siempre que concurran culpabilidad y gravedad suficiente, trae consigo la pérdida o quebranto de la confianza indispensable en la ejecución del contrato de trabajo, lo que justifica su extinción. La sentencia del TS de 19-7-10 rec. 2643/09 , aun sin entrar en el fondo del asunto por falta de contradicción, resume la jurisprudencia sobre la transgresión de la buena fe contractual declarando que '(...) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe'.

Pues bien, partiendo de estas premisas y descendiendo al supuesto de autos, la Sala entiende que concurre un claro quebranto de la buena fe contractual exigible a la relación laboral, y que se ha declarado probado que el actor realizó durante cinco años ocultación de la verdadera edad de su hijo, para obtener un beneficio empresarial que de otro modo no le correspondería. Por otro lado el precepto convencional ha sido aplicado en forma ajustada a derecho por el empleador y el Estatuto de los Trabajadores define el despido disciplinario como la extinción del contrato de trabajo unilateral del empresario fundado en un comportamiento previo del trabajador grave y culpable. Y es que como antes se ha señalado la ocultación por parte del trabajador de un hecho trascendente como es la edad de su hijo, durante varios años y no de forma ocasional, con la finalidad de conseguir el disfrute de un derecho que de no ser asi no hubiera podido disfrutar. Lo que causa un perjuicio para la empresa como también para sus compañeros pues deben de sustituir al actor los fines de semana que este libraba como consecuencia del derecho indebidamente reconocido al haber ocultado la edad de su hijo.

Los hechos que se han declarado probados, asumiendo plenamente los relatados en la carta de despido suponen una quiebra de la confianza depositada por la empresa en el actor, constituyen un incumplimiento grave, y culpable de las obligaciones del actor que el art. 54, 54.2 d) tipifica como una falta muy grave en relación con el art.55.4 del Convenio colectivo de aplicación, por cuanto, se ha declarado probado que el actor ha actuado con evidente abuso de confianza- La quiebra de la buena fe y de la confianza mutua, base de la relación laboral, lleva consigo la concurrencia de una causa de resolución de las recogidas en el citado art. 54 del E.T ., de tal forma que el empresario está habilitado para tomar de forma unilateral la decisión de resolver el contrato si acredita que se han cumplido , por un lado los requisitos formales legalmente establecidos, cosa que entendemos concurren en el caso que se enjuicia.-Partiendo de las anteriores premisas y de que los hechos que se han declarado probados en la instancia, permanecen incólumes en Suplicación, hemos de concluir que el Magistrado de Instancia ha valorado en su fundamentación jurídica si lo mismos merecen el reproche jurídico laboral, por ser lo suficientemente sólidos y graves como para justificar la extinción del contrato por causa disciplinaria y que ha llevado a la ruptura del vínculo laboral, valorando la proporcionalidad entre la causa y la respuesta dada por la empresa, que esta Sala de Suplicación comparte por las razones expuestas.

En realidad, toda la censura jurídica expuesta, no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, así se parte de premisas fácticas no declaradas, inadmisibles, por ser inadmisible una a nueva valoración de la prueba que pretende el recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación.- En definitiva el motivo ahora examinado incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 ) , 12-12-2012, R. 294/11 ) , 27-5-13, R. 78/12 ; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13 ).

Por todo lo cual, al no haberse infringido por la sentencia recurrida las normas y jurisprudencia citadas como indebidamente aplicadas, procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida. No ha lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la presentación de D. Romeo contra la sentencia dictada en 3.11.2017 por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en los autos núm. 150/2017,seguidos contra EULEN SEGURIDAD S.A., confirmando íntegramente la misma. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0016-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0016-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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