Sentencia SOCIAL Nº 371/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 123/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000123/2019
NIG: 3501744420170001282
Materia: Despido
Resolución: Sentencia 000371/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001205/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Recurrente: Montserrat ; Abogado: CHRISTIAN BETANCOR SOSA
Recurrido: CLINICA PARQUE FUERTEVENTURA SL; Abogado: RUBEN OJEDA SANTANA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000123/2019, interpuesto por Dña. Montserrat , frente a Sentencia
000287/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del
Rosario los Autos Nº 0001205/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./
Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Montserrat frente a CLINICA PARQUE FUERTEVENTURA SL y FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO. La trabajadora actora, doña Montserrat , y la empresa demandada, CLÍNICA PARQUE FUERTEVENTURA S.L. -ésta, dedicada a la actividad económica 'médico quirúrgica'-, suscribieron en fecha de treinta de marzo de dos mil dieciséis un contrato de trabajo de carácter indefinido a tiempo completo, en virtud del cual, la actora pasaba a prestar sus servicios con la categoría profesional de directora de gestión en el centro de trabajo sito en la calle Secundino Alonso 17, del municipio de Puerto del Rosario; en la cláusula séptima del contrato se pactó que, entre otra normativa legal aplicable, a la relación laboral le vincularía el convenio colectivo de trabajo del sector de clínicas y centros de hospitalización privada de Las Palmas (doc.

1 actora).

La actora, como contraprestación a sus servicios bajo dependencia de la demandada, devengaba mensualmente una cantidad bruta de 3.888,49 €, suma de los siguientes conceptos: .salario base 1.110,88 € .plus de residencia 555,44 € .complemento personal 2.194,13 € .bolsa de vacaciones 28,04 € p.p. extras 278,18 € (docs. 6-11 demandada).



SEGUNDO. La empresa demandada comunicó a la actora mediante escrito de fecha de cuatro de julio de dos mil diecisiete que '.de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1 del.Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos la decisión de.proceder, con efectos del día 04 de Julio de 2017, a la extinción del contrato de trabajo.Dicha medida se ha adoptado como consecuencia de la valoración negativa de la Gestión respecto al desempeño de sus funciones, lo que supone la pérdida de la confianza necesaria e imprescindible para el desempeño de un puesto de trabajo de la responsabilidad e importancia para la actividad como es el suyo. Se le abonará mediante transferencia bancaria la cantidad líquida de 1.409,22€, por importe correspondiente a la liquidación y finiquito de los haberes generados al día de la fecha.'; consta la transferencia bancaria a favor de la actora de dicho importe (docs. 12 y 73-74 demandada).



TERCERO. La actora, quien no consta que ostente o haya ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni de delegada de personal, promovió en fecha de veinte de julio de dos mil diecisiete el acto de conciliación previa a la demanda frente al despido ante el S.E.M.A.C.; dicho acto tuvo lugar el día nueve de agosto de dos mil diecisiete y, dada la oposición de la empresa demandada, se tuvo el mismo por celebrado sin avenencia (docs. 30-34 demandada).

La actora interpuso demanda rectora de las presentes actuaciones previamente ante los juzgados de lo social de Las Palmas, recayendo la demanda en el Juzgado de lo Social nº 3; éste juzgado dictó diligencia de ordenación de fecha de doce de septiembre de dos mil diecisiete por la que se tuvo por presentada la demanda y se planteaba de oficio la cuestión de competencia territorial; dicho juzgado dictó auto de fecha de veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete -el cual devino firme el día veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete- por medio del que se declaró que '...carece de competencia territorial para conocer de la demanda, previniendo al actor que podrá acudir al Juzgado de lo Social de Fuerteventura' (docs. 35-44 demandada).

La demanda rectora de autos tuvo entrada en este juzgado el día veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete (folio 1 actuaciones).

De conformidad con el Decreto 50/2016, de 9 de mayo, por el que se determina el calendario de fiestas laborales de la Comunidad Autónoma de Canarias para el año 2017 y se abre un plazo para fijar las fiestas locales, en la isla de Fuerteventura tienen la consideración de días inhábiles -entre otros- a efectos laborales, de carácter retribuido y no recuperable, todos los domingos del año y, asimismo, los siguientes días festivos: .13 de abril, Jueves Santo .14 de abril, Viernes Santo .1 de mayo, Día del Trabajo .30 de mayo, Festividad del Día de Canarias .15 de septiembre, festividad de Nuestra Señora de la Peña.



TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Montserrat frente a la empresa CLÍNICA PARQUE FUERTEVENTURA S.L., ABSOLVIENDO a ésta de las pretensiones deducidas en su contra.

De conformidad con los artículos 23.1 y 23.6 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , póngase la presente resolución en conocimiento del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) a los efectos oportunos.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Montserrat , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Dña. Montserrat , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 287/18 dictada el 28 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº n º 2 de Lanzarote con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en los autos seguidos por reclamación de despido y cantidad nº 1205/17.

La sentencia recurrida desestima la demanda y absuelve a la empresa demandada de todos las pretensiones deducidas en su contra.

En cuanto a la acción de despido, el magistrado de la instancia desestima la petición declarativa de derecho al apreciar la excepción de caducidad de la acción , y respecto a la acción acumulada de cantidad se desestima también porque la indemnización reclamada se anuda a la propia calificación de la extinción contractual , por lo que carece de entidad propia . El concepto reclamado como 'falta de preavio' se desestima porque la misma no es aplicable, en casos de despido disciplinario, salvo pacto particular . Y por último ytambién se desestiman las diferencias salariales reclamadas y de finiquito porque no fue probado el salario de 80.000 euros propugnado por la parte actora .

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO.- En el dos únicos motivos del recurso (primero y segundo), ambos al amparo del art .193 b) LRJS , la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. En concreto se solicita las siguiente revisiones, ambas relativas al hecho probado tercero de la sentencia recurrida .

A)- Modificación del hecho probado tercero, y aunque la redacción de esta primera modificación no es clara parece desprenderse de la misma, por el párrafo entrecomillado que se está proponiendo la siguiente redacción: 'Que mediante carta de fecha 04 de Julio de 2017 la empresa me notifica mi despido disciplinario, el cual no reconozco ya que no he realizado ningún acto de indisciplina ni bajo rendimiento, todo lo contrario siendo reconocido por la misma empresa, siendo efectivo desde el mismo día mi despido, el cual desde el mismo momento del acto de conciliación y ratificado por la demandante se alega la improcedencia del despido.' No se detalla documento o pericia alguna en la que ampare esta modificación.

A)- Adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero, con la siguiente redacción: 'Entendemos que debe accederse a la existencia de un cambio de categoría a favor de la actora, y reconocido por la misma demandada, ya que durante el periodo de abril de 2016 a septiembre de 2016 la actora trabajada para la demandada como Directora de Gestión, como también se acredita mediante el contrato de trabajo que se aporta en el acto del juicio, y que durante el periodo de octubre de 2016 a julio de 2017 actuó como Gerente, hecho no negado por la demandada, y que dicha categoría no fue objeto de contratación, por lo que procede en abono de las diferencias salariales.' No se detalla documento o pericia alguna en la que ampare esta adición del hecho probado primero, proponiéndose como redacción alternativa la que la empresa demandada e impugnante mostró su oposición a las dos modificaciones fácticas propuestas por los defectos en los que incurre la actora en su proposición, pues no señala la prueba (documental o pericial) en la que se apoya ni tampoco se detalla con claridad la nueva redacción que debe tener el hecho probado tercero.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ) -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis -Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia ) -Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

En el presente caso, la recurrente incumple de plano uno de los requisitos sustanciales para que las modificaciones fácticas puedan prosperar, pues no se señala ni concretiza la prueba documental (documentos concretos) o pericial (informe, en su caso) en la que supuestamente ampara sus modificaciones , lo que nos lleva necesariamente a desestimar ambas modificaciones propuestas en relación al hecho probado tercero.

Debemos recordar aquí , tal y como decíamos en nuestra sentencia de 30 de abril de 2010 (Rec.

645/2008 ) que 'el de suplicación es un recurso especial, de alcance limitado, en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido. Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legitima generada por los términos en que fue confirmada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales (.)'.

Igualmente , y respecto a la revisión de los hechos probados la Sala también ha venido manifestando que se trata de un motivo instrumental del que contempla el siguiente apartado del mismo artículo, de manera que, a pesar de su constancia como motivo separado en la ley, no puede constituir el único objeto del recurso, deficiencia que suele ser frecuente y que justificaría una desestimación del recurso.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso planteado

TERCERO.- En relación a las costas del proceso conforme al art. 235 de la LRJS , no procede la imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Montserrat , frente a la sentencia nº 287/18 dictada el 28 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lanzarote con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en los autos seguidos por reclamación de despido y cantidad cantidad nº 1205/17 que confirmamos íntegramente. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0123/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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