Sentencia Social Nº 3713/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2064/2009 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08113 - 44 - 4 - 2008 - 0016446

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 19 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3713/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 21 de julio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 210/2008 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería General de la Seguridad Social), Luis Francisco y Avibages S.L. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de abril de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda dirigida por Luis Francisco contra Asepeyo M.a.t.e.p.S.S, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, declaro que se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión del 55% de su base reguladora mensual de 1.292'71 euros más las mejoras y revalorizaciones legales, y efectos económicos desde el 4-10-07, y condeno al pago de dicha prestación a la mutua, con responsabilidad subsidiaria de INSS y TGSS.

Absuelvo Avibages S.L."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El actor (diestro, nacido el 17-4-72 y con NIE NUM000 ) ha venido trabajando para la mercantil demandada (que tiene cubiertas las contingencias laborales con la mutua demandada hallándose al corriente de pagos) como auxiliar de zona de producción en matadero de aves (con cometidos como cuelgue y descuelgue de piezas sacrificadas, desplume, corte, evisceración, plegado, clasificación, embalaje, marchamado, empaquetado, montaje de cajas o envases, pesaje y control de pesos, deshuesado, despiece, faenado de canales, elaboración de productos comestibles derivados y limpieza de cualquier local o equipo; empleando en las operaciones que lo requieran guante de protección en la mano izquierda) cuando el 12-1-07 sufrió un accidente consistente en un corte con cuchillo en el primer dedo de la mano izquierda con sección completa de tendón flexor y del nervio colateral radial.

SEGUNDO. Tras la tramitación de un expediente administrativo en que el actor pidió ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial, el 17-12-07 el INSS dictó resolución declarando la existencia en el actor de Lesiones Permanentes No Invalidantes derivadas de dicho accidente de trabajo, con fundamento en presentar anquilosis de la articulación interfalángica y metacarpofalángica asociadas del dedo pulgar.

El actor interpuso una reclamación administrativa previa de declaración en situación de Incapacidad Permanente Parcial mediante escrito en cuyas razones tampoco se refería a una posible Incapacidad Permanente Total. El 29-2-08 el INSS resolvió su desestimación.

TERCERO. A consecuencia del accidente sufrido el actor presenta como secuelas en el dedo pulgar izquierdo una anquilosis de la articulación interfalángica en posición funcional y una limitación a la movilidad de la articulación metacarpofalángica, y en la mano izquierda un déficit de fuerza respecto de la derecha de un 70% en garra, pinza lateral y pinza distal.

CUARTO. La base reguladora mensual tanto para la IPP como para la IPT es de 1.292'71 euros, siendo en este último caso la fecha de efectos económicos 4-10-07."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Mutua Asepeyo, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Luis Francisco , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la petición principal de la demanda formulada por el actor Luis Francisco , en reclamación del grado de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo MUTUA ASEPEYO y la empresa AVIBAGES, S. L., declarándolo afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, se alza la entidad MUTUA ASEPEYO mediante Recurso de Suplicación que articula en base a tres motivos y que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- El primero de ellos, con amparo en la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la reposición de los autos al momento de citar sentencia por vulneración de lo dispuesto en el artículo 80.1.c) de la Ley de procedimiento Laboral en relación con el artículo 72 del mismo texto legal, por cuanto la demanda constituye una variación sustancial de la pretensión de la parte actora ejercitada en el trámite del expediente administrativo al solicitar un grado, el de incapacidad permanente total, que no fue discutido en la vía administrativa en la que, únicamente, se interesó, según consta en la reclamación previa, el grado de parcial.

Considera el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de marzo de 1988 que para que pueda apreciarse una variación sustancial, es necesario, que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la pretensión ejercida a los hechos en que estos se fundamenten, introduzca un elemento de innovación susceptible de generar para la contraria una situación de indefensión. Sin que, como ya venía considerando el extinto Tribunal Central de Trabajo, entre otras, en sentencias de 1 de julio de 1985 y 3 de mayo de 1987 , la prohibición de introducir ampliaciones en la demanda no puede ser interpretada con un rigor formal excesivo, ya que es misión de todo contendiente y de sus letrados, prever cualquier derivación coincidente que pudiera surgir en el curso del juicio. Como recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en su sentencia de 30 de noviembre de 1996 "el cambio sustancial, y la indefensión subsiguiente que prescribe el (insertado) artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral , es el que tiene lugar en el acto de juicio, mediante la introducción expresa para la parte demandada de meros hechos con imposibilidad para esta de cumplir la carga de aportar a dicho acto los medios de prueba que estimó adecuados en contradicción con los hechos fundamentadores de la pretensión actora".

Y, como ha señalado en STSJ de Castilla-La Mancha de 9 de febrero de 1996 la prevención procesal contenida -y prohibida- en el artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral se refiere a la interdicción expresada en la norma procesal de referencia respecto a eventos, hechos o circunstancias totalmente nuevas en la naturaleza y alcance de los mismos, esto es, a cuyo tenor material y esencia insta se refieran a objetos procesales radicalmente distintos a los que motivaron la enervación del procedimiento, para así proteger a la parte contraria de la apertura de un nuevo frente material en el "petitum" de la demanda sobre el cual no estaban preavisados para la preparación de su defensa; pero no a otros aspectos colaterales del mismo y único asunto que, por diversas circunstancias, hayan aflorado en el transcurso de aquel, toda vez que por la propia naturaleza del mismo sea previsible que así pudiera haber acontecido. En el mismo sentido, sentencia citada en la impugnación del recurso de este Tribunal Superior de Justicia de 07.12.96 (AS 1996,4961).

En consecuencia, el motivo no debe tener favorable acogida por cuanto lo que prohíbe el vigente art. 142.2 de aplicación al caso de autos y no el artículo 72 citado por la recurrente, así como el art. 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , es la alegación por las partes en el proceso, de hechos distintos de los invocados en el expediente administrativo así como la variación sustancial de la demanda en el acto de juicio, no implicando esta prohibición la posibilidad de ampliar la demanda en el acto de juicio siempre que dicha ampliación no suponga una variación sustancial. De otra parte, consta en las actuaciones que la parte actora de la demanda interesó el grado de incapacidad permanente total en fase de alegaciones en la tramitación del expediente administrativo.

TERCERO.- En el segundo de los motivos, dedicado a la revisión de los hechos probados al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la modificación del hecho probado tercero a fin de concretar las secuelas que presenta el trabajador accidentado.

Así, postula el siguiente redactado: "TERCERO.- A consecuencia del accidente sufrido el actor presenta anquilosis de la articulación interfalángica y metacarpofalángica del primer dedo de la mano izquierda. No hay justificación alguna de pérdida de fuerza, consta una limitación articulación carpo-metacarpiana en menor grado con respecto a las articulaciones interfalángica y metacarpofalángica, no se aprecia osteoporosis. Actualmente está siendo estudiado por el servicio de traumatología de ALTHAIA a fin de descartar posible neuroma".

El motivo no puede prosperar si se tiene presente que cualquier revisión del relato histórico requiere que la prueba documental o pericial citada en su apoyo acredite un manifiesto error del Juzgador de instancia, deducido de su simple examen y que no esté en contradicción con otra de las misma naturaleza, ya que aquél forma su convicción con los diversos elementos de prueba aportados a los autos y, en los presentes autos, no se acredita error en la valoración de la prueba cuya facultad corresponde al Juzgador, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , quién ante la disparidad de diagnósticos puede optar por el que le ofrezca mayor credibilidad sin que el criterio del Magistrado "a quo" pueda ser sustituido por la valoración subjetiva de la parte recurrente. A mayor abundamiento, la revisión propuesta resulta irrelevante.

CUARTO.- Con amparo en la previsión del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula por el recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por aplicación errónea del art. 137. 4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Conforme al artículo 137.4 de la Ley General de Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto la incapacidad permanente total exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre la actora, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas estén objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación (STS de 21.02.89 ).

De acuerdo con el art. 136.1 de la Ley General de Seguridad Social , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la seguridad social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tarea de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 06.02.87 ).

La incapacidad parcial la define el texto legal (artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª bis, introducida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del sistema de Seguridad Social, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario de éste) como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado (S.T.S. 17.1.1989 ).

En el momento actual, el actor no está en situación de incapacidad permanente total ni parcial, puesto que las secuelas derivadas del accidente de trabajo no tienen entidad suficiente como para declarar una incapacidad permanente total o parcial para su profesión habitual de auxiliar en zona de producción en matadero de aves, cuyos requerimientos ergonómicos puede seguir desarrollando pese a una posible pérdida de fuerza o falta de sensibilidad, por cuanto puede seguir efectuando las tres funciones de agarre básicas con la mano izquierda, la cual, además, no es la mano dominante del actor. De otra parte, del hecho que pueda existir una cierta penosidad por dolor, en todo caso temporalmente, no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado. No basta su alegación, sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cuál sea su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, que ello repercuta significativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido. En consecuencia se estima el recurso de la Mutua con revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la Sentencia, de fecha 21 de Julio de 2.008, dictada por el Juzgado Social nº 1 de Manresa, en los autos 210/08 , promovidos por Luis Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo MUTUA ASEPEYO y la empresa AVIBAGES, S.L., en reclamación de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y desestimando la demanda origen de autos, absolvemos a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, sin hacer expresa mención de costas en este recurso.

Con devolución del depósito para recurrir, una vez firme esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.