Sentencia SOCIAL Nº 3713/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1634/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001050
EL
Recurso de Suplicación: 1634/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 11 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3713/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Pascual frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona
(UPSD social 3) de fecha 23 de noviembre de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas nº 324/2018 y
siendo recurrido/a Mesquitrans España, S.L. y Fondo de Garantia Salarial (Girona ). Ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que Desestimo la demanda de extinción de contrato de trabajo con indemnización, interpuesta por D.

Pascual contra MESQUITRANS, S.L . y el Fogasa.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. D. Pascual venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 21/09/2009, con contrato indefinido a tiempo completo y con categoría profesional de conductor mecánico Tir y percibiendo un salario promedio día de 56,67 euros con inclusión de gratificaciones extraordinarias.

(El salario se ha obtenido del resultado de la suma de los últimos doce mesesnominas obrantes a los folios 508 a 562) La relación laboral está sometida al régimen del Convenio colectivo de empresas de Transporte de Mercancías y al II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

(no controvertido).



SEGUNDO.- Por escrito de fecha a 3 de abril de 2018, la empresa notificó al demandante el inicio de un procedimiento de averiguación de una presunta falta muy grave laboral cometida por el actor, en el escrito se le comunicaba además la decisión de suspenderle de empleo como medida cautelar y sin carácter sancionador a partir de la recepción del escrito, advirtiéndole que en la presente medida no afectará a su salario, el cual percibirá íntegramente.

(carta que se da íntegramente por reproducida y consta al folio 482).



TERCERO. Por escrito de fecha 2 de mayo de 2018 se procede a la apertura del expediente contradictorio, contra el mismo, el actor formuló escrito de alegaciones.

La empresa comunicó el inicio del expediente contradictorio al Comité de empresa a través de correo electrónico (documental obrante al folio 486 y 487 , folios 498 a 500).



CUARTO.- Por escrito de fecha 21 de mayo de 2018 la empresa comunicó al actor la resolución del expediente contradictorio comunicándole su despido Contra la decisión de despido por parte de la demandada, el actor interpuso demanda que correspondió al Juzgado de lo Social núm. 1 de Girona, señalándose la vista para el próximo 9 de abril de 2019 (documental obrante en folios 477 a 481).



QUINTO. La parte demandante no ostenta la representación colectiva de los trabajadores. Presentada la papeleta correspondiente, el acto de conciliación concluyó con el resultado de SIN EVENENCIA. (folio 18). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, D. Pascual ,interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 350/2018, de fecha 23/11/2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en los autos 324/2018 , seguidos en materia extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador; en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por el mismo frente a MESQUITRANS S.L.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa demandada, que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.-Revisión de los hechos probados.

En el primer y único motivo de recurso, formulado al amparo del art .193b) LRJS ,el recurrente pide la revisión del hecho probado primero y del hecho probado sexto .

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis .

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de cuanto se ha dicho, en cuanto al hecho probado primero, el motivo de revisión ha de ser desestimado. El recurrente pide que se modifique el salario mensual, sin hacer otra cosa que remitirse a la documental obrante en autos y sin especificar qué documento o documentos en concreto han sido erróneamente valorados, de forma que se incumple el art.196.3 LRJS .

En relación al hecho probado sexto, el recurrente incurre en el mismo defecto a la hora de formular el motivo de revisión fáctica, con infracción del art.196.3 LRJS , puesto que se basa en 'las pruebas vertidas en el plenario y, en especial, la documental obrantes en las actuaciones', sin más precisiones.

Además, en este caso, el recurrente pretende añadir a los hechos probados expresiones jurídicas absolutamente predeterminantes del fallo, del todo impropias en un relato fáctico. Como muestra de ello, valga este extracto de la redacción alternativa que propone la recurrente: ' ... De esta forma, se han vulnerado los derechos más elementales del trabajador, como el derecho de defensa o el derecho a la tutela judicial efectiva, al no comunicarle los hechos que le imputaban ni la comisión de los mismos...(...) Derivado de lo anterior, se debe proceder a la estimación íntegra de la demanda '.

Por todo ello, este motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- Infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia 3.1.- Objeto de la controversia .

El recurrente no formula formalmente ningún motivo de recurso amparado en el art.193 c) LRJS ) .

Parece oportuno recordar que la doctrina de esta sala es constante al desestimar los recursos basados en la revisión fáctica como motivo único. En erecto, la Sala ha venido manifestando que se trata de un motivo instrumental del que contempla el siguiente apartado del mismo artículo, de manera que, a pesar de su constancia como motivo separado en la ley, no puede constituir el único objeto del recurso, deficiencia que suele ser frecuente y que justificaría una desestimación del recurso . ( STSJ Catalunya 29 de octubre de 2019, núm 6979/2010 ; Sentencia núm. 5572/2005 de 22 junio y Sentencia núm. 5328/2007 de 13 julio ).

Sin embargo, el recurrente cita en algún pasaje de su recurso el art.50.1 c ET , que afirma infringido porque a su entender se ha producido un incumplimiento grave de las obligaciones del empresario. También invoca el art.45.II del Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías. Con ello, y en virtud del principio pro actione , la Sala ceñirá su análisis a la infracción de los preceptos invocados, aunque lo hayan sido de forma incorrecta.

El trabajador sostiene, en síntesis, afirma que dichos preceptos se han incumplido porque no se le da ocupación efectiva, porque ha transcurrido más de un mes desde que el 3 de abril de 2018 se le comunicó la apertura de un procedimiento de averiguación de una presunta falta laboral muy grave y se le suspendía cautelarmente de empleo, como medida cautelar, sin afectación de salario, mientras que por escrito de 02/05/18 se abrió expediente disciplinario contra el mismo, formuló alegaciones y se dio traslado al Comité de Empresa.

3.2.- Sobre el derecho a la ocupación efectiva.

El trabajador, según el artículo 4.2 del ET tiene derecho: a) a la ocupación efectiva.

La ocupación real y efectiva del trabajador es la concreción jurídica, en el plano de la legalidad ordinaria, del derecho al trabajo reconocido en el art.35 CE formando parte de su contenido esencial. ( ATC 14 julio 2003 ).

En este sentido, no asignar a un trabajador servicio o actividad alguna supone, salvo excepciones que por serlo confirman la regla, un claro agravio y menosprecio a su dignidad, cuya gravedad se eleva en progresión geométrica en función el tiempo que transcurra en tal situación, porque el trabajo es una obligación pero es al mismo tiempo un derecho ( STS 24 septiembre 1985 .

En parecido sentido, la STS (Sala de lo Social), de 12 diciembre 1989 ...las que 'no asignar a un trabajador servicio o actividad alguna supone... un claro agravio y menosprecio a su dignidad, cuya gravedad se eleva en progresión geométrica en función del tiempo que transcurra en la situación(...)porque el trabajo es una obligación pero es al mismo tiempo un inseparable derecho de acuerdo con nuestra Constitución', añadiéndose que 'con esta forma de actuar del empresario se destruye el natural deseo de superar y mejorar, y se ocasiona un perjuicio psíquico y moral al trabajador, ya que ofensivo es claramente recibir un salario sin trabajar y sin que en ello exista una razonable justificación'.

Sobre la falta de ocupación efectiva como causa de extinción del contrato por voluntad del trabajador, esta Sala ha sostenido en nuestra STSJ Catalunya núm. 1424/2012 de 21 febrero . AS 2012855 , que si bien el artículo 50 ET no establece (de forma expresa) que la falta de ocupación efectiva sea motivo justo para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, una ya consolidada doctrina jurisprudencial ha venido incardinando esta causa resolutoria en las contempladas en su apartado a) cuando se refiere 'a las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o el menoscabo de su dignidad' en la medida que el artículo 4 de la mencionada Ley Sustantiva reconoce a todos los trabajadores el derecho a la ocupación efectiva (pudiendo también subsumirse en los términos genéricos que contempla el apartado c del art 50 al referirse a 'cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor'). Debiendo, en cualquier caso, analizarse la concreta situación de cada caso para decidir sobre la procedencia o no de la acción resolutoria ejercitada (ex STS de 28 de abril de 2010 (RJ 2010, 2514) ).

Afirma, en este sentido, la STSJ de Valencia de 3 de mayo de 2011 (AS 2011, 1846) que 'no cualquier situación de inactividad o cesación unilateral de la prestación laboral debe ser calificada de incumplimiento empresarial siendo necesario que concurran circunstancias de gravedad y culpabilidad de la conducta del obligado que justifiquen la imposición del gravamen indemnizatorio previsto'; remitiéndose, a tal efecto, a una ya consolidada doctrina jurisprudencial según la cual 'el derecho a la ocupación efectiva no es un derecho absoluto y por lo tanto existen situaciones que justifican la suspensión de la prestación (como) la tramitación de un expediente de regulación de empleo o la tramitación de un expediente disciplinario han sido aceptadas como causa justificativa de la suspensión de la prestación (ex SSTSJ de Madrid 22 de diciembre de 2010 (JUR 2011, 150216 ) y del Pais Vasco de 8 de marzo de 2011 (JUR 2011, 303716) ).

d) Resolución del motivo de recurso.

No existe, en el caso de autos, un incumplimiento grave y culpable del empresario que justifique la extinción del contrato de trabajo, de conformidad con el art.50.1c) ET .

Al contrario, la empresa actúa en cumplimiento del art. 45 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías (BOE nº 76 de 29 de marzo de 2012), que dice: ' Artículo 45. Procedimiento sancionador.

1) Antes de imponer sanciones por faltas graves o muy graves las empresas comunicarán por escrito los hechos a los trabajadores interesados, con el fin de que, si lo desean, puedan éstos exponer también por escrito, en el plazo de tres días laborales, lo que al respecto estimen oportuno. Asimismo esta comunicación se realizará a los delegados de personal y/o comité de empresa.

2) Siempre que se trate de presuntas faltas muy graves la empresa podrá, simultáneamente a la entrega de la comunicación a que se refiere el apartado anterior o con posterioridad a la misma, acordar la suspensión de empleo del trabajador, sin perjuicio de su remuneración, como medida previa cautelar, por el tiempo estrictamente necesario para el esclarecimiento de los hechos, con el límite de un mes, sin perjuicio de la sanción que finalmente proceda imponer. Esta suspensión será comunicada a los representantes de los trabajadores.' Por tanto, no existe falta de ocupación efectiva, sino actuación disciplinaria. Las infracciones en plazos o en el contenido de la comunicación a que este precepto se refiere, habrán de sustanciarse, en su caso, en el procedimiento de despido disciplinario que en su día tenga lugar; pero en ningún modo pueden considerarse como infracciones graves y culpables del empresario que justifiquen la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador.

Por todo lo expuesto, el motivo, y con él el recurso, no puede prosperar, sin que proceda la imposición de costas, conforme al art.235 LRJS Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D.

Pascual , frente a la sentencia nº 350/2018, de fecha 23/11/2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en los autos 324/2018 , que confirmamos en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.