Sentencia SOCIAL Nº 3714/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1325/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2017 0004247
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001325 /2020 BC
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000836 /2017
Sobre: FONDO GARANTIA SALARIAL
RECURRENTE/S D/ña Eulogio
ABOGADO/A: LAURA OTERO RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. RICARDO P. RON LATAS
En A CORUÑA, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001325/2020, formalizado por la LETRADA Dª LAURA OTERO RODRÍGUEZ, en
nombre y representación de Eulogio , contra la sentencia número 445/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
1 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000836/2017, seguidos a instancia de Eulogio frente a
FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eulogio presentó demanda contra FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 445/2019, de fecha once de noviembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.-El demandante fue trabajador por cuenta ajena de la mercantil BLUSENS TECHNOLOGY SL, con antigüedad de 03/08/2006, categoría profesional de Titulado Grado y un salario mensual bruto de 1.490,36 €.2º.-El demandante disfrutó entre el 15/04/2016 y el 14/04/2019 de un periodo de excedencia voluntaria, con reserva de puesto de trabajo.3º.-Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de A Coruña se dictó en fecha de 06/04/2017 auto por el cual se aprobó el acuerdo de extinción colectiva de contratos de trabajo de la mercantil BLUSENS TECHNOLOGY SL, entre los cuales se encontraba el contrato de trabajo del demandante.4º.-La indemnización que por extinción del contrato de trabajo le fue reconocida por la Administración Concursal de la mercantil BLUSENS TECHNOLOGY SL al trabajador demandante asciende a un total de diez mil ciento veintiséis euros con ochenta y tres céntimos (10.126,83 €).5º.-Por Resolución del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, de fecha 01/06/2017, se acordó denegar al demandante la prestación por garantía salarial respecto a dicha indemnización, por considerarse que el trabajador a la fecha de la extinción de la relación laboral se encontraba en situación de excedencia voluntaria diferente de la de cuidado de menor y/o ascendiente.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Eulogio , en su propio nombre y representación, en su propio nombre y representación, ABSOLVER Y ABSUELVO al FOGASA de los pedimentos frente a este deducidos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, y este pronunciamiento se impugna por la representación letrada del actor, que construye su recurso a través de un primer motivo de suplicación amparado en el art. 193.b) LJS, en el que solicita que la antigüedad que figura en el HDP 1º se sustituya por la de 13 de enero de 2006. La revisión se ampara en el Auto del Juzgado de lo Mercantil de 6 de abril de 2017 (concurso 415/2013), aportado como documento 2 en el ramo de prueba del actor. Se accede a ello, en el sentido de darlo por reproducido a los efectos pretendidos en la revisión.



SEGUNDO.- Los restantes motivos se amparan en el art. 193.c) LJS, y en ellos se denuncia incorrecta aplicación e interpretación de art. 46.5 ET, en relación con el art. 3.1 ET, art. 1091 CC, jurisprudencia que los interpreta y doctrina de la condición más beneficiosa, incorrecta aplicación e interpretación de los arts. 33.2 y 51.8 ET, en relación con el art. 18 del RD 505/1985, de 6 de marzo, y vulneración de la doctrina de los actos propios, estimando, en esencia, que se condene al FOGASA al abono de la cantidad de 10.126,83 euros en concepto de indemnización por despido.

El recurso no puede prosperar, ya que como bien afirma el juzgador de instancia el Tribunal Supremo entiende que no tiene derecho a indemnización el trabajador que ve extinguido su contrato en un expediente de regulación de empleo, mientras se encuentra en situación de excedencia voluntaria. Tal decisión, afirma una STS de 24 de junio de 2008 (Rec. núm. 1990/2007), ' se ha fundado... en la situación del excedente voluntario es la de quien en su propio interés se ha separado de la empresa y a quien nuestro derecho'. Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de octubre de 2000 (Rec. núm. 3606/1998), entiende que mientras que ' la excedencia forzosa se caracteriza en este precepto como una causa de incompatibilidad material con el trabajo o imposibilidad de la ejecución del trabajo («designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo»), y el rasgo más destacado de su regulación es el derecho del excedente forzoso «a la conservación del puesto»', la excedencia voluntaria por su parte presenta un distinto supuesto y régimen jurídico de la excedencia forzosa, y ' no es objeto de especificación en el art. 46.2 del ET , que se limita a reconocer el derecho del trabajador «con al menos una antigüedad en la empresa de un año» a que «se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria». Ello equivale a decir que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual. En buena parte de los casos, como observa atinadamente la sentencia de suplicación impugnada, los períodos de excedencia se utilizan por los trabajadores como medio legítimo de promoción o experiencia profesional en otro trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena...; el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, bastando en principio para hacerlo valer con la voluntad unilateral del propio trabajador excedente'.

De este modo, si la finalidad de la indemnización del despido objetivo es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador, este ' daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso «expectante», en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes. Es en su caso el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente ... No es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional'.

Sobre esta base, entendemos que el trabajador en excedencia voluntaria (como el aquí recurrente) no tiene derecho a la indemnización derivada de un expediente de regulación de empleo. Y ello, aunque exista un acuerdo de empresa que reconozca su derecho a reserva de puesto de trabajo. Las razones que avalan esta conclusión tienen que ver con la naturaleza jurídica (con la esencia) de la excedencia voluntaria. Esta clase particular de excedencia aparece regulada en el art. 46 del ET, aunque de manera ciertamente mejorable. El precepto no indica si nos encontramos ante una causa de suspensión del contrato o de extinción del mismo, sin que los arts. 49 y 45 ET solventen la disyuntiva. Por su propia naturaleza, la respuesta natural es considerar la excedencia voluntaria como un supuesto de suspensión del contrato sui generis, no equiparable a las que regula el art. 45 ET, ya que mientras que la excedencia voluntaria depende de la voluntad del trabajador, la suspensión del contrato es independiente de la misma, y se determina según que exista o no la causa legal para ello. Aunque la única clase de excedencia que menciona como causa suspensiva el art. 45 ET resulte ser la forzosa (art. 45.1.k]), y a pesar de que el excedente voluntario solo conserve un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa, y no una reserva de puesto de trabajo (como sucede con el excedente forzoso), resulta que este último efecto aparece como natural a la institución, pero no esencial, ya que el mismo aparece como inexistente en otras causas de suspensión ('Al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a que se refiere el artículo 45.1 excepto en los señalados en las letras a) y b), en que se estará a lo pactado' [ art. 48.1 ET]), y existe para otros supuestos de excedencia distintos de la forzosa, como por ejemplo, en la excedencia para cuidado de hijos ('Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo' [ art. 48.3 ET]). Por otra parte, la cesación de la relación contractual ostenta prima facie carácter temporal y no definitivo, por cuanto que en la excedencia voluntaria común el derecho de trabajador a reanudar la prestación de servicios es un derecho de reingreso expectante.

Este carácter lo reconoce el TS al concluir que ' la excedencia voluntaria constituye un supuesto atípico de suspensión del contrato de trabajo que, al igual que los demás supuestos de suspensión reflejados en el art. 45 ET constituye una alteración de la normalidad laboral y como tal alteración exige que las normas que regulan su ejercicio sean interpretadas en su estricto sentido' ( STS de 11 de diciembre de 2003 [Rec. núm. 43/2003]).

Pero, aunque podamos conceptuar la excedencia voluntaria como una causa de suspensión de contrato 'especial', sus diferencias con la forzosa impiden la identidad entre ambas en los supuestos de extinción contractual como la que aquí nos ocupa, sin que la alteración (totalmente legítima, como se verá) de su régimen jurídico mediante pacto de empresa altere dicha conclusión. Es evidente que ambas excedencias no comparten la misma naturaleza. La excedencia forzosa aparece conceptuada en la norma como una institución de carácter imperativo, independiente de la voluntad de las partes: el trabajador debe situarse en excedencia cuando así lo marque la norma y el empresario puede exigirle al trabajador situarse en ella en estos casos ('la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo' [ art.

46.1 ET] y 'quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, en las organizaciones sindicales más representativas' [ art. 9.1 LOLS]); de ahí precisamente la especial protección que la norma otorga al trabajador, al concederle un derecho a reserva de puesto de trabajo. La excedencia voluntaria, por su parte, no exige causa alguna, dependiendo enteramente de la voluntad del trabajador ('El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria' [ art. 46.2 ET]), que no se encuentra siquiera obligado a externalizar la razón de su derecho. De igual manera, entre ambas instituciones un hecho que marca una diferencia significativa resulta ser la situación empresarial, ya que mientras que en la excedencia forzosa la necesidad de sustitución del trabajador aparece por exigencia legal, en la voluntaria es la decisión del propio trabajador la que puede obligar al empresario a reemplazarlo, protegiendo así la norma al trabajador que decide abandonar temporalmente la empresa, de acuerdo con sus necesidades personales, manteniendo su vínculo contractual con la empresa.

En el caso que nos ocupa, es cierto que existe un pacto de empresa que otorga a los trabajadores excedente el derecho a reserva de puesto de trabajo, pero ello no altera a nuestro modo de ver la naturaleza de la institución. El propio art. 46.6 ET admite que la situación de excedencia pueda 'extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean', lo que viene a avalar lo negociado colectivamente en la empresa, pero esa previsión convencional no impide que la institución jurídica de la excedencia voluntaria mantenga su naturaleza jurídica, y por ende, la imposibilidad de acceder a la indemnización por extinción colectiva en casos como el que nos ocupa, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo. Si, según dicha jurisprudencia, la situación del excedente voluntario es la de quien en su propio interés se ha separado de la empresa, resulta que no necesariamente la extinción colectiva de contratos de trabajo de la empresa supone la pérdida de su puesto de trabajo, ya que al contrario de lo que sucede con la excedencia forzosa no cabe la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona porque, de un lado, ha sido el propio trabajador el que ha decidido apartarse de la empresa, y del otro, no existe la garantía de que tras la excedencia decida reincorporarse a la empresa, incluso aunque se le haya garantizado el puesto de trabajo. En estos casos, el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia es el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente.

La existencia de un pacto de empresa no desnaturaliza, en suma, la tricotomía suspensiva en orden a la excedencia en el trabajo establecida por el ET, según el elemento volitivo presente en la misma, esto es, la excedencia forzosa (que no depende directamente de la voluntad de las partes), la excedencia voluntaria (que depende de la voluntad del empleado) y la suspensión por mutuo acuerdo de las partes ex art. 45.1.a) ET (que exige la voluntad concorde de las dos partes del contrato de trabajo), resultando en todo caso llamativo que sólo en la primera de ellas se establezca como efecto legal el derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado. El hecho de que la excedencia voluntaria dependa de la voluntad del propio trabajador, por causas personales la distingue y no puede equipararse a la excedencia voluntaria incluso en casos como el que nos ocupa. La excedencia forzosa, insistimos en ello, supone la concurrencia de una causa de incompatibilidad material con el trabajo o la imposibilidad de su ejecución de manera temporal, que cesa cuando finalice la causa suspensiva, encontrándose el trabajador obligado a la reincorporación ('En los supuestos de suspensión por ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior, el trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de treinta días naturales a partir de la cesación en el cargo o función' [ art. 48.3 ET]), en cambio la voluntaria resulta ser no causal, y solo depende de la decisión del trabajador basada en un intereses personal o profesional, que puede decidir finalmente no volver a la empresa, ya que como ha indicado el Tribunal Supremo en su momento ' cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual. En buena parte de los casos, los períodos de excedencia se utilizan por los trabajadores como medio legítimo de promoción o experiencia profesional en otro trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena' ( STS de 13 de noviembre de 2006 [Rec. núm. 4489/2005]).

En suma, entendemos que el hecho de existir un pacto de empresa reconociendo el derecho a reserva de puesto de trabajo no altera la naturaleza de la institución (estaríamos hablando simplemente de una 'excedencia voluntaria mejorada'), ya que no supone su transformación en una excedencia forzosa o en un supuesto de suspensión del contrato de trabajo; en el primer caso, porque la causalidad sigue siendo inexistente, y en el segundo supuesto, porque no cabe la equiparación de ambas instituciones, al permitir la norma únicamente extender ' la situación de excedencia ... a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean', siendo la respuesta jurídica más adecuada, si lo que se pretende en suspender el contrato, el recurso a lo dispuesto en el art. 45.1.a) ET.

Además de todo ello, entendemos que en estos casos el acuerdo colectivo vincula únicamente a los firmantes del mismo, no a terceros ajenos, como puede ser el FOGASA, que no puede encontrarse perjudicado por decisiones ajenas a él. En último caso cabría, pues, el abono por parte de la empresa, pero no por el FOGASA.

La responsabilidad del FOGASA es de carácter legal y por ello mismo no puede verse afectada por un acuerdo de empresa, esto es, un pacto entre terceros ajenos al FOGASA, ya que dichos acuerdos presentan un carácter informal, no sometida a los requisitos de forma del ET. El pacto no es, desde luego, un convenio colectivo estatutario, porque no consta que se haya tramitado conforme al Título III del Estatuto de los Trabajadores (sin que la parte recurrente haya instado la modificación fáctica al respecto) y, no ha sido objeto de publicación oficial, como han de serlo los convenios colectivos regulados en ese título. Se trata de un acuerdo de empresa informal, del que tampoco constan los sujetos firmantes, a los que ' la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria ha atribuido... naturaleza contractual y no normativa' ( STS de 24 de enero de 2013 [Rec. núm.

42/2012]). Entendemos así que una estipulación contractual no puede oponerse frente al FOGASA cuando esta transforma su responsabilidad, obligándole al abono de los salarios extintivos determinados; pacto que, por otra parte, puede prestarse a acuerdos particulares defraudatorios frente al FOGASA.



TERCERO.- Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Eulogio , contra la sentencia de fecha once de noviembre del año dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de A Coruña, en proceso promovido por el recurrente frente al Fondo de Garantía Salarial, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.