Sentencia Social Nº 3715/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2066/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8000139

mm

Recurso de Suplicación: 2066/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 10 de junio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3715/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Lingroup Auxiliar Girona frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 2 de noviembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 1/2015 y siendo recurridos Fondo de Garantía Salarial y Elisa . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, declaro improcedente el despido de Doña Elisa ocurrido el 11-12- 14, condenando a LIMGROUP AUXILIAR GIRONA a estar y pasar por dicha declaración así como a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a que hace referencia el apartado 2 del art. 56 ET , o, a elección de aquel, a que le abone una indemnización de dos mil noventa y nueve euros con quince céntimos (2099,15).

No se hace pronunciamiento contra el FOGASA sin perjuicio de las responsabilidades que tiene legalmente atribuidas.

Apercíbase a la parte demandada de que, caso de que no ejercite en tiempo y forma el derecho de opción, conforme al art. 56.3 ET , se entiende que procede la readmisión, si ésta no se realiza o se realiza de manera irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución de la sentencia una vez sea firme, pudiendo darse por extinguida la relación laboral tras la preceptiva comparecencia, con la subsiguiente condena de la empleadora a satisfacer los salarios dejados de percibir desde la notificación de la sentencia hasta la fecha en que se extinga el contrato laboral mediante resolución judicial ( arts. 278 - 288 LRJS ).

Apercíbase a la parte demandada igualmente de que, aún en el caso de que recurra la sentencia, debe ejercitar la opción sin esperar a la firmeza ( art. 110.3 LRJS ).'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Elisa , con DNI NUM000 y NASS NUM001 , prestaba servicios profesionales por cuenta, y bajo el ámbito de organización y dirección de LIMGROUP AUXILIAR GERONA, en virtud de contrato indefinido, con angigüedad de 1-10-12, categoría profesional de limpiadora y salario bruto mensual promediado de 28,95 euros. En fecha 1-8-14 la empresa redujo la jornada de la trabajadora a 24 horas semanales y en fecha 20-10-14 a 12 horas semanales. (Folio 5-11, 16 ficta confessio de la empresa demandada).

SEGUNDO.- El día 11-12-14 la empresa comunicó a la trabajadora su despido por razones disciplinarias con efectos de ese mismo día en la que se hacía constar:

Muy Sra Mía:

Lamento tener que comunicarle, que con fecha del día 11 de Diciembe de 2014, daremos por rescindida la relación laboral que nos une, en base a lodispuesto en el artículo 54.2.d del Real Decreto Legislativo 1/95 por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los trabajadores, y el artículo 47.13 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña, 2010 -2013. (DOGC de 22 de Febrero de 2012).

la decisión de extinguir la relación laboral está motivada pro la mala realización en el desempeño de su trabajo, desarrollándolo con una disminución clara, voluntaria y reiterada de su rendimiento y que tras repetidas llamadas de atención desde la dirección de la empresa Vd. ha seguido en su tónica de mala ejecución de sus tareas, y además de una mala atención a los clientes, lo que nos lleva a tomar esta decisión.

Así pues, y fundamentado en lo estipulado en el artículo 54.2.a RD Legislativo 1/95 y en virtud de la potestad sancionadora que nos otorga el Convenio Colectivo para este tipo de infracciones, le notifico que a partir de 11 de Diciember de 2014, consideramos rescindida la relación que hasta la fecha nos vinculaba

Al mismo tiempo, le comunicamos que tiene a su disposición en las dependencias de la empresa el finiquito de la relación laboral.

Igualmente le notificamos que por la presente se encuentra en situación legal de desempleo y solicitar la prestación pertinente según lo dispuesto en el artículo 208.1.c RD 1/1994 en su nueva redacción dada por ley 45/2002 de 12 de Diciembre. Igualmente puede reclamar ante el Juzgado de lo Social en el plazo máximo de 20 días contados a partir del día siguiente a la fecha de finalización del contrato. (Folio número 15, ficta confessio de la empresa demandada).

TERCERO.- En fecha 30-12-14 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, cuyo acto se realizó sin efecto el 20-1-15 (Folio 21).

CUARTO.- Elisa no ostenta ni ha ostentado consideración de representante sindical (No controvertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda formulada en materia de despido, declaró la improcedencia del acordado con fecha de efectos 11 de diciembre de 2014, condenando a aquélla a optar entre la readmisión de la parte actora, con abono de salarios de tramitación desde el día siguiente al despido hasta la notificación de la resolución, o a indemnizarle en la cuantía de dos mil noventa y nueve euros con quince céntimos. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la cuantía del salario determinado por la resolución de instancia, con las consecuencias correspondientes en el cálculo de la indemnización por despido.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que la resolución recorrida resulta totalmente ajustada a derecho, siendo así que la parte recurrente no compareció al acto de la vista, por lo que debe ser tenida por confesa.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo, la parte demandada recurrente insta la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, proponiendo como redacción alternativa la siguiente:

'Doña Elisa , con DNI NUM000 y NASS NUM001 , prestaba servicios profesionales por cuenta, y bajo el ámbito de organización y dirección de L1MGroup Auxiliar Gerona, en virtud de contrato indefinido, con antigüedad de 1-10-12, categoría profesional de limpiadora y salario bruto mensual de 4,37 euros diarios. En fecha 1-8-14 la empresa redujo la jornada de la trabajadora a 24 horas semanales y en fecha 2010-14 a 12 horas semanales (folio 5-11, 16, dicta confesado de la empresa demandada)'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invoca la nómina del mes de diciembre aportada por la parte actora (folio 11), así como la indefensión que provoca el salario determinado en la instancia, al no hacer constar los cálculos promediados a que alude.

Como punto de partida, conviene recordar la doctrina jurisprudencial conforme a la cual, a efectos revisores, constituyen documentos hábiles los aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador o la juzgadora. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador o de la juzgadora 'pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial' ( STC 73/1990 ). Precisamente éste es el supuesto ante el que nos encontramos, en que la juzgadora a quo ha ponderado la documental invocada, aplicando, asimismo, el instituto de la ficta confessio, en uso de las facultades conferidas legalmente.

Ahora bien, de la propia documental invocada por la magistrada a quo, se colige un promedio diario (no, tal como, por lo que se evidencia como error material se hace constar, mensual) salarial de veinte euros con ochenta y dos céntimos (20,82 euros), extremo en que procede acceder a la revisión postulada, de forma parcial.

Así resulta de la aplicación al objeto del recurso de la doctrina jurisprudencial relativa al cálculo del salario diario a efectos indemnizatorios, contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de diciembre de 2013 (recurso 521/2013 ):

'La divergencia doctrinal señalada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 2005 ( Rcud. 2531/04), de 30 de junio de 2008 ( Rcud. 2639/07 ) y de 24 de enero de 2011 ( Rcud. 2018/10 ) y 9 de mayo de 2011 ( Rcud. 2374/10 ) en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que 'los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario , por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30 ,42 días [ 365 /12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC [«Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 ]'.

Ello sin perjuicio de que, en relación a la indefensión alegada, la parte demandada no compareció al acto de la vista para hacer valer el salario ahora postulado, lo que mal puede compadecerse con aquélla. A mayor abundamiento, no se aporta cálculo alternativo que responda al criterio de promedio salarial efectuado, acorde con la doctrina jurisprudencia en la materia.

En suma, estimándose parcialmente la revisión instada, quedará el nuevo redactado del hecho probado primero con la siguiente redacción:

'Doña Elisa , con DNI NUM000 y NASS NUM001 , prestaba servicios profesionales por cuenta, y bajo el ámbito de organización y dirección de L1MGroup Auxiliar Gerona, en virtud de contrato indefinido, con antigüedad de 1-10-12, categoría profesional de limpiadora y salario bruto diario de veinte euros con ochenta y dos céntimos (20,82 euros). En fecha 1-8-14 la empresa redujo la jornada de la trabajadora a 24 horas semanales y en fecha 20-10-14 a 12 horas semanales (folio 5-11, 16, ficta confessio de la empresa demandada)'.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte demandada recurrente denuncia la infracción del artículo 56.1, en relación con el artículo 26, ambos del Estatuto de los Trabajadores , alegando que el salario debe determinarse por unidad de tiempo, doce horas semanales, debiendo estimarse como tal el de cuatro euros con setenta y tres céntimos (4,73 euros) diarios, y, consecuentemente, el importe indemnizatorio ascendería a trescientos cincuenta y un euros con veinte céntimos (351,20 euros).

La parte actora, en su escrito de impugnación, remite a los fundamentos de la sentencia de instancia.

Centrándose el objeto del recurso en el importe del salario de la trabajadora, la misma ha sido objeto de resolución al dirimir sobre la revisión fáctica interesada por la parte demandada recurrente, por lo que su parcial éxito conduce asimismo al de la infracción normativa invocada en relación a aquélla, en aplicación de la doctrina del Alto Tribunal que estima que prosperará la revisión en derecho cuando se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 , entre otras).

Ahora bien, ello no obsta al correcto cálculo de la indemnización por despido obrante en la sentencia de instancia, que responde al módulo de salario diario revisado en esta sede, por lo que el original redactado del hecho probado primero parece responder más a un error de transcripción que de cálculo.

En efecto, partiendo de la antigüedad de la trabajadora, que inició su relación laboral con la empresa demandada con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 3/2012, la indemnización por despido ha de calcularse, en aplicación del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. En aplicación de esta norma , y tomando como base el salario diario de veinte euros con ochenta y dos céntimos (20,82 euros), el importe de la indemnización resultaría ligeramente superior al determinado por la sentencia de instancia. Sin perjuicio de que el principio dispositivo impida revisar al alza tal cuantía, al no haberse formulado recurso por la parte actora, la conclusión expuesta conduce a desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a este particular, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante, en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Limgroup Auxiliar, S. L. Gerona contra la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 2 de Girona , en autos sobre despido seguidos con el número 1/2015, a instancia de doña Elisa contra la parte recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.