Sentencia SOCIAL Nº 3719/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1161/2020 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001218
F.S.
Recurso de Suplicación: 1161/2020
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 31 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3719/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por I.G.E. BCN, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa
de fecha 15 de octubre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 303/2019 y siendo recurrido/a
Teresa , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Ignacio María Palos Peñarroya.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2-5-19 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Teresa contra IGE BCN, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con los siguientes pronunciamientos: A.- Declaro la extinción de fecha 27.2.2019 como despido improcedente, por lo que la demandada dispone de un plazo de 5 días hábiles desde la notificación de la presente, para manifestar opción ante este Juzgado entre la readmisión de la demandante (con abono de salarios de tramitación a razón de 37,80 € brutos diarios, desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión) o la extinción indemnizada (en cuantía de 1.224,96 € netos).

B.- Condeno a la empresa demandada a que abone a la actora, en concepto de diferencial por vacaciones pendientes de abono, la cantidad de 35,30 € brutos.

C.- Absuelvo al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria ex art. 33 ET.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- Dª. Teresa formalizó, con categoría de técnica de actividades dirigidas, contrato de interinidad en fecha 2.3.2018 (hasta 30.11.2018), de 18,75 horas/semana, de lunes a domingo, para sustitución de la empleada sra. Marí Trini (riesgo durante el embarazo, situación extinguida el 8.8.2018 y maternidad desde el 9.8.2018), prestando servicios en centro de trabajo sito en la localidad de Sentmenat. El 9.9.2018, se pactó modificación de jornada, con adición de 6 horas en el centro de trabajo de Canovelles, junto a las 18,75 horas en el centro de trabajo de Sentmenat (total, 24,75 horas/semana, de lunes a domingo) y el 28.9.2018, con efectos de 1.10.2018, se pactó que la jornada pasara de 6 horas/semana a 4,5 horas/semana (total, 23,25 horas, de lunes a domingo).

El 1.12.2018, las partes firmaron una ampliación de contrato en 4,5 horas semanales, como ' independientes y ajenas a la duración del contrato de interinidad, como horas adicionales y complementarias' para prestar servicios en centro de trabajo sito en Canovelles. El mismo 1-12-2018, se formalizó contrato de interinidad para sustituir a la sra. Marí Trini , con 18,75 horas/semana de jornada, de lunes a domingo. El salario promedio bruto mensual, con prorrata de pagas extras, es de 1.149,90 € (folios nº 33 a 36, 44 a 54, 56 a 64, 66, 68 a 85 y 89).

2º.- La actora no está afiliada ni forma parte de la representación legal de los trabajadores (no controvertido).

3º.- El contrato de trabajo de 2.3.2018, se extinguió el 30.11.2018, indicando la demandada la ' imposibilidad de renovar el vínculo laboral'. La demandada comunicó a la actora la extinción del contrato de trabajo de interinidad por sustitución de la sra. Marí Trini el 27.2.2019, al ' reincorporarse la misma', así como la extinción del contrato de trabajo de 1-12-2018 por la ' imposibilidad de renovar el vínculo laboral'. Como ' indemnización por la extinción contractual de la ampliación de horas de 1-12-2018', la demandada abonó 23,06 € brutos -22,60 € netos- (folios nº 8, 9. 37 a 42, 65, 67, 86 y 88).

4º.- La parte demandante interpuso papeleta de conciliación previa en fecha 8.3.2019, celebrándose el 10.4.2019 el acto administrativo de conciliación con resultado de sin avenencia (folio nº 10).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

1.- Solicita la empresa recurrente, IGE BCN SL, en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión del hecho probado tercero -en realidad primero- para que se complete en los siguientes términos: '...En 1.12.2018 se formalizó contrato de interinidad para sustituir a la Sra. Marí Trini , que había iniciado un proceso de incapacidad temporal el 29/11/2018, con 18'75 horas/semana de jornada, de lunes a domingo, para prestar servicios en el centro de trabajo sito en la localidad de Sentmenat. El mismo 1.12.2018, las partes firmaron una ampliación de contrato de 4'5 horas semanales para prestar servicios en centro de trabajo sito en Canovelles, conviniendo que 'la duración de esta ampliación... es independiente y ajena a la duración del contrato de interinidad y, por tanto, estas horas adicionales y complementarias se podrán mantener o no con independencia de la vigencia de este contrato'.

La trabajadora sustituida fue dada de alta del proceso de incapacidad temporal el 26.02.19 y se reincorporó el día 27.02.19. El salario percibido (excluyendo el plus calzado) durante el periodo de 01.12.18 a 27.02.19 es el que figura a continuación, arrojando un promedio bruto diario de 29'91 euros en el centro de trabajo e la localidad de Sentmenat, de 7'80 euros en el centro de trabajo de Canovelles y de 37'71 euros en total.

SENTMENAT CANOVELLES TOTAL Diciembre 915'47 236'13 1.151'60 Enero 917'59 240'85 1.158'44 Febrero 829'19 216'78 1.045'97 Siendo estas las cantidades percibidas en cada centro de trabajo del 1.12.2018 al 27.2.2019, equivalente a 29'91 euros diarios en el centro de Sentmenat y 7'80 euros en Canovelles.

Dicha pretensión, que se basa en los mismos documentos que se citan en el ordinal primero, puede ser aceptada, pues en las nóminas de la trabajadora figura un concepto, el plus calzado, que no tiene carácter salarial, por lo que el salario resultante es ligeramente inferior al que se recoge en la sentencia de 1.149'90 euros mensuales. Por otro lado, a los fines que pretende la recurrente, se hace preciso separar el salario que se le abonaba en cada centro de trabajo. También hacer constar que el contrato de interinidad de 1.12.2018 lo fue para sustituir a la Sra. Marí Trini que había iniciado un proceso de incapacidad temporal el 29.11.2018 para prestar servicios en el centro de trabajo de Sentmenat.

2.- En un segundo motivo, encaminado a examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denuncia en primer lugar la infracción del artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 33 del Anexo II del Convenio colectivo de trabajo de las empresas privadas que gestionan equipamientos y servicios públicos afectos a la actividad deportiva y de ocio. Alega que en los recibos de salario de los meses de diciembre de 2018 y enero y febrero de 2019 las bases de cotización comprenden el plus calzado que según el Convenio citado constituye una compensación en metálico del calzado, que no retribuye el trabajo, sino que es una indemnización por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral, por lo que no debió ser incluido en el salario regulador de la demandante, denuncia que ha de prosperar por no integrar dicho plus un concepto salarial sino extrasalarial.

A este respecto el artículo 33 del Convenio de aplicación regula la ropa de trabajo en estos términos: 'la empresa facilitará a sus trabajadores el equipo de ropa y calzado adecuado y de calidad suficiente para ejercer sus tareas, consistente en dos equipos por temporada que permitan disponer de un cambio de ropa en la forma prevista en el anexo II. El importe de la compensación en metálico del calzado será el que se establezca en las tablas que se adjuntan como anexo del presente convenio'. Y el Tribunal Supremo en sentencias, como la de 5 de julio de 2016, señala que el plus de vestuario que la empresa abona con arreglo a convenio tiene naturaleza extrasalarial, por lo que ha de aceptarse la infracción que se alega.

3.- Denuncia a continuación la infracción del artículo 8.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre y la interpretación errónea del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores. Alega que los dos contratos de interinidad suscritos para sustituir a la trabajadora Sra. Marí Trini , son correctos, extinguiéndose el segundo de ellos por la reincorporación de la trabajadora sustituida. Y que a la actora se le ofreció la posibilidad de realizar unas horas complementarias en otro centro de trabajo ubicado en Canovelles, que se consideraron independientes y ajenas a las que realizaba en Sentmenat, retribuyéndose por separado las horas realizadas en cada instalación, con nóminas diferenciadas y documentos de finalización y certificados de empresa también distintos, lo cual supone la lícita finalización del contrato de interinidad por una parte, y por otra una extinción injustificada del pacto de 1.12.2018 para la realización de 4'5 horas semanales en Canovelles, que la empresa admite que constituye un despido improcedente, por lo que debió estimarse la existencia de un despido parcial, lo que solo daría derecho a la actora, para el caso de no readmisión, a una indemnización de 64'31 euros, si se toma como fecha de inicio el 1.12.2018 o de 125'95 euros si esta fecha es la de 7.9.2018 en que la actora empezó a prestar servicios en Canovelles, con descuento de la suma de 23'06 euros abonada en concepto de indemnización por la finalización del contrato temporal.

La demandante, Dª Teresa , había suscrito el 2.3.2018 un contrato de interinidad de 18'75 horas a la semana de lunes a domingo para sustituir a la empleada Marí Trini en el centro de trabajo de Sentmenat, siendo la causa de la sustitución la de riesgo durante el embarazo y maternidad, situación que se extinguió el 30.11.2018, suscribiendo el 1.12.2018 un nuevo contrato de interinidad para sustituir a la misma trabajadora que había pasado a la situación de incapacidad temporal, contrato que se dio por extinguido el 27.2.2019 por la reincorporación de la trabajadora sustituida.

El 9.9.2018 se pactó una modificación de jornada, con adición de 6 horas en otro centro de trabajo sito en Canovelles, que posteriormente, el 28.9.2018, se redujo a 4'5 horas a la semana y posteriormente ampliado el 1.12.2018 en 4'5 horas semanales, pactándose que la duración de esta ampliación es independiente y ajena a la duración del contrato de interinidad y que estas horas adicionales y complementarias se podrían mantener o no con independencia de la vigencia del contrato.

Los dos contratos de interinidad suscritos para sustituir a la Sra. Marí Trini han de reputarse válidos, pues los mismos se ajustaron a lo dispuesto en el artículo 4 del RD 2720/1998 al identificar a la trabajadora sustituida y la causa de la sustitución y se extinguió el segundo de ellos, conforme al artículo 8, por la reincorporación de la trabajadora sustituida. En el fundamento de derecho segundo se dice que no queda probado que el primer contrato finalizara el 30.11.2018 por la reincorporación de la trabajadora sustituida, ni tampoco motivo cierto para el cese. Sin embargo, a dicha fecha había finalizado la situación de maternidad de la Sra. Marí Trini , quien al día siguiente inició nueva situación de incapacidad temporal, lo que así se reconoce más adelante en el propio fundamento de derecho al indicarse que la trabajadora sustituida causó IT el 29.11.2018 y alta el 26.2.2019, lo que se califica como una impecable causa justa de contratación y de extinción. Se suscribieron por ello dos contratos de interinidad sucesivos, ya que el primero de ellos, por razón de maternidad y riesgo durante el embarazo, era un contrato de interinidad bonificado, con arreglo al RDL 11/1998, de 4 de septiembre, y el segundo no.

En relación a la ampliación de jornada para prestar servicios en otro centro de trabajo ubicado en Canovellas, la sentencia la califica de fraudulenta, hecha como un escudo contractual no justificado de modo que de no existir tal variación horaria y de jornada acaso la extinción hubiera sido correcta, pero no es así ya que la extinción de la relación para Canovellas vicia y se extiende a modo de 'vaso comunicante' y sin que pueda entenderse como compartimento estanco a la del trabajo en Sentmenat, pues parte del mismo contrato y no concurre válida causa extintiva al encontrarnos ante un fraude de ley en el formato contractual encadenado, interpretación que no parece la más correcta a la vista de los hechos que se han declarado probados.

El contrato que suscribió la actora para sustituir a una trabajadora con reserva de puesto de trabajo era tiempo parcial de 18'75 horas a la semana. El artículo 12.5 del ET permite en estos contratos pactar en determinados supuestos la realización de horas complementarias, lo que de por sí no es fraudulento. Pese a que las horas que las partes pactaron a partir del 9.9.2018 para realizarlas en otro centro de trabajo sito en Canovelles se calificaron como modificación de jornada, en realidad dichas horas debieron ser objeto de un contrato independiente. Aunque no se hizo así de hecho formaban parte de una relación distinta, lo que fue objeto de aclaración al estipular las partes que tales horas eran independientes y ajenas a la duración del contrato de interinidad y que estas horas adicionales y complementarias se podrían mantener o no con independencia de la vigencia del contrato. Además, a la trabajadora se le entregaron nóminas diferentes, se le comunicó por separado la extinción de cada relación y se le libraron también certificados de empresa distintos. La irregularidad en la que haya podido incurrir la empresa al no formalizar un nuevo contrato no puede llevar a calificar como fraudulento el contrato de interinidad que se ajustó a los términos legales, sino que el fraude solo puede atribuirse a esta segunda relación para realizar unas horas en el centro de Canovelles, que se dio por finalizada el 27.2.2019 por la imposibilidad de renovar el vínculo laboral, causa que no es cierta, siendo esto lo que pretende la empresa al reconocer que dicha extinción es constitutiva de un despido improcedente, por lo que en estos términos el recurso debe ser estimado para calificar como improcedente el despido de la actora por el tiempo en que prestó servicios en Canovelles desde el 7.9.2018 al 27.2.2019, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, partiendo de un salario diario de 7'80 euros, lo que comporta una indemnización de 125'95 euros, de los que se deberá descontar la cantidad ya abonada de 23'06 euros en concepto de indemnización por finalización del contrato temporal.

4.- En un tercero motivo de censura jurídica denuncia la empresa la infracción del artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina sentada por la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de septiembre de 2002, en relación a la cantidad fijada en la sentencia en concepto de vacaciones. Alega que según dicha sentencia las vacaciones se devengan por el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre y que habiendo prestado servicios la actora del 1.1.2019 al 27.2.2019 durante 58 días, el número de vacaciones que le correspondían era de 3'5 días, equivalente a 110'99 euros. Dicha denuncia no puede prosperar, pues la doctrina que contiene la mencionada sentencia del Tribunal Supremo se refiere a aquellos casos en que se hubieran disfrutado de las vacaciones en el año anterior, lo que no ocurre en el presente caso en el que el periodo que se ha tomado para cuantificar las mismas es el comprendido entre el 1.12.2018, en que se suscribió el segundo contrato de interinidad, y la fecha en que se extinguió el 27.2.2019.

Por las razones expuestas el recurso en parte debe ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa IGE BCN SL contra la sentencia de 15 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa en los autos nº 303/2019, seguidos a instancia de Dª Teresa contra la citada empresa y el Fondo de Garantía Salarial, la cual debemos revocar en parte, declarando la válida extinción de los contratos de interinidad suscritos por la actora, y calificando como despido improcedente la extinción de la relación que mantuvo con la empresa recurrente en el centro de trabajo de Canovelles, condenando a IGE BCN SL a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte ante esta Sala entre readmitirla en dicho centro de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarla en la cantidad de 102'89 euros, confirmando la condena al abono de la suma de 35'30€ brutos en concepto de diferencial por vacaciones pendientes de abono, absolviendo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en los términos del artículo 33 del ET. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir y a la devolución parcial de la consignación efectuada en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.