Sentencia Social Nº 372/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 6057/2006 de 25 de Abril de 2007

Encabezamiento

RSU 0006057/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00372/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018986, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006057 /2006

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: WENDT SAMEDI SA

Recurrido/s: Andrés

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 28 de MADRID de DEMANDA 0001020

/2005 DEMANDA 0001020 /2005

Sentencia número: 372 /2007 /T/

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veinticinco de Abril de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0006057 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANA GÓMEZ HERNÁNDEZ en nombre y representación de la mercantil WENDT SAMEDI SA, contra la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil seis, y que fue aclarada por auto de fecha trece de marzo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 028 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001020 /2005, seguidos a instancia de Andrés representado por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. MARIA MERCEDES GONZÁLEZ ITURRINO, frente a WENDT SAMEDI S.A., parte demandada, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El actor, D. Andrés , ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada WENDT SAMEDI S.A. desde el 6-11-72 con una categoría profesional de Director Técnicoy percibiendo un salario bruto anual de 69.317,75 euros, incluido prorrateo de pagas extras. Dicho salario venía integrado por un salario en metálico anual de 66.471,28 euros, más el uso y disfrute a plena disposición del trabajador de un vehículo BMW 530 D, cuyo valor de mercado actual asciende a 49.000 euros.

SEGUNDO.- El actor prestó inicialmente servicios para DIAMANT BOARD S.A. Adquirida dicha mercantil por la hoy demandada, en fecha 22-06-98 el actor firma un Acuerdo con la demandada fijando sus condiciones laborales, y en concreto sus funciones.(doc. 41 del actor). El actor prestaba servicios en el centro de trabajo de Madrid. En fecha 23-03-01 la empresa comunicó al actor su decisión de trasladarlo al centro de trabajo de Mataró, y tras las oportunas negociaciones, llegaron a una serie de acuerdos, en concreto, a los efectos que aquí interesan, que prestaría sus servicios desde el día 18-06-01 en el centro de trabajo de Mataró, sito en Via Sergia, 69 cerrándose la oficina de Madrid el día 1-07-01.Todos los medios materiales se trasladarían a Mataró, no solicitando el actor ningún tipo de material específico, para poder trabajar ocasionalmente desde su domicilio. La estancia fuera su residencia habitual no excedería en principio de 8 noches al mes, distribuidas según necesidades de la empresa, y de la organización del trabajo, sin que su estancia pudiera ser superior a dos días consecutivos a la semana en el centro de trabajo de Mataró, salvo necesidades de la empresa por circunstancias concretas, con un máximo mensual de dos semanas. (doc. 42 del actor).

TERCERO.- Mediante carta de 26-10-05 la demandada comunica su despido al actor por las causas que en la misma se recogen y que damos aqui por reproducidas, calificadas como faltas del art. 54.2 b) y d) del E.T. y art. 10 letras c) y k) del Código de Conducta laboral que recoge el Convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de Barcelona.

CUARTO.-En e-mail de 27-04-05 la demandada comunica a varios trabajadores entre ellos el actor, que se le solicita que rellene una hoja por día y se utilicen tantas como precise; con una descripción de las actividades desarrolladas por cada hora que está al servicio de Wendt. (doc. 20 de la demandada).

QUINTO.- En los Informes de actividad que el actor remitió a la empresa los días que se imputan en la carta de despido (se desecharon en el acto del juicio los Informes de 12-05-05 y 23-06-05) hizo constar de forma poco detallada gestiones como "reunión", "llamadas" "Ordenador" "oficina", papeles", "visitas" o "teléfono", en ningún caso se hizo constar que tales gestiones se hacían desde su domicilio. Al final de cada Informe hacía constar como trabajadas 8 horas.

Las horas y gestiones reflejadas en los Informes por el actor, no coincidían, de acuerdo con la investigación llevada a cabo por detectives, con las actividades reales del actor, consistentes en llevar a su esposa a un centro médico, visitar algún centro comercial, ir al Aeropuerto o pasear a su perro. Damos por reproducido el Informe de detectives aportado como docs. 5 y 11 de la demandada. Dichos Informes, ratificados en el acto del juicio, fueron entregados personalmente en la empresa demandada el día 8-09-05, no constando que con anterioridad ésta conociera su contenido.

SEXTO.- El actor realizaba sus funciones de Director Técnico, exigiéndole la empresa su realización, sabiendo que no tenia un sitio fijo para realizarlos, y que podía hacerlo desde cualquier sitio.

SEPTIMO.- En e-mail de 18-08-05 la empresa solicita al actor información sobre los contactos en los principales clientes (visitados o no) para preparar los regalos de Navidad; el Presupuesto de los principales clientes para el

2006. El actor contestó dicho e-mail el día 23-08-05 señalando que era un tema delicado y creía que había que tratarlo antes, ya que es fácil meter la pata. (doc.29 de la demandada).

Se le reitera esa lista de contacto de los principales clientes en fecha 25 de agosto de 2005. El actor contesta en e-mail de 30-08-05, cuyo contenido, obrante al doc. 30 damos por reproducido.

En e-mail de 9-09-05 el Sr. Manuel solicitó al actor el reenvío de los informes 3i correspondientes a la semana del 29/08-2/09 debido a su falta de detalle e ilegibilidad, exigiéndole que subsanara estos fallos. Además le recordó que debía enviar el task report correspondiente al 5-09-05, etc. (doc 31 de la demandada). Se le hubo de reiterar la solicitud el 16-09-05.

OCTAVO.- Consta acreditado que el actor estuvo de vacaciones en el período de 25 de julio(lunes) a 19 de agosto (viernes).

NOVENO.- Se celebró SIN AVENENCIA la preceptiva conciliación ante el S.M.A.C. el día 24 de noviembre de 2005.

DÉCIMO.- El actor no ostenta ni ostentó la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores en la empresa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que ESTIMO la demanda formulada por D. Andrés frente a WENDT SAMEDI S.A. Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido de aquél CONDENANDO a la demandada a que OPTE en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente Resolución, entre readmitir al actor en las mismas condiciones anteriores al despido, o indemnizarle con 242.612,16 euros, abonándole en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente Resolución, a razón de un salario diario de 192,55 EUROS.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido del trabajador, con los efectos legales inherentes a tal declaración, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando nueve motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL, interesa que al hecho probado cuarto se añada tres párrafos del siguiente tenor:

"En el mismo e-mail de 27-04-2005, la demandada comunica al actor que tras la sucesión de empresa, se ha recibido la instrucción de obtener la mayor información posible de las redes comerciales: la forma de trabajar; las funciones diarias y rutas. A tal efecto la demanda instruye al actor en su deber de comunicar todas las actividades laborales del día de forma muy meticulosa, hora, visitas, personas, invitaciones, llamadas, etc. Que es por ello que cada lunes y jueves antes de las 18 h debe enviar por e-mail o por fax con letra entendible sus acciones en formato adjunto. Que el incumplimiento de dicha instrucción sería motivo de amonestación por parte de la compañía, puesto que precisa de dicha información para conseguir una mejora en la atención al cliente, en la comunicación interna y de cara a mostrar nuestra forma de proceder. Asimismo la demandada comunica al actor que una vez recopilada la información se analizará para poder proceder a buscar las soluciones y mejoras.

La demandada recuerda al actor por e-mail de fecha 17 de junio de 2005, la obligación de dar más detalle y ser más preciso en sus informes 3i, debiendo especificar cada hora trabajada y le recuerda que es su obligación el cumplimiento de los requisitos de la empresa.

La demandada informa por e-mail de fecha 22 de agosto de 2005 al actor, junto a otros trabajadores, que al redactar los informes de actividad, cada actividad que se refleje debe ser descrita en detalle (no siendo correcto poner sólo llamadas, oficina, etc. Asimismo se advierte que quien lo envíe a mano debe escribirlo en mayúsculas, letra clara (entendible) y firmado".

La adición debe prosperar al desprenderse de los documentos que cita.

En el segundo motivo solicita la adición de un párrafo al hecho probado segundo, a continuación de "(...) en ningún caso se hizo constar que tales gestiones se hacían desde su domicilio", del siguiente tenor:

"No obstante lo anterior, la demandada solicitó por e-mail de fecha 12-08-2005 al actor una serie de aclaraciones sobre diversa terminología que éste utiliza en sus informes, que éste contestó en su e- mail de fecha 23 de agosto de 2005, respondiendo que cuando en sus informes utiliza el termino "ordenador" se está refiriendo a las funciones que le son ordenadas por la dirección y que utiliza el ordenador en hoteles y en su casa algunas veces. Igualmente, al ser preguntado por el sentido del término "oficina" que el actor utiliza en sus informes, éste contesta que se refiere a los papeles que hay que hacer y a dar soluciones a todos los clientes. Al ser preguntado dónde tiene lugar las reuniones con Abelardo , el actor responde que depende en Madrid, en viaje, etc. Al ser preguntado dónde realiza las "llamadas" a las que alude expresamente en sus informes, el actor contesta que desde muchos sitios, todo depende donde me coja, el coche, en visitas a algún cliente, andando, etc.

El motivo no puede prosperar porque la contestación del actor a las preguntas que le formulan tiene valor de confesión extrajudicial pues el hecho de constar recogidas en un documento no otorga carácter documental a la prueba, que seguirá siendo, por esencia, de confesión.

En el tercer motivo solicita la adición de un párrafo al hecho probado sexto del siguiente tenor:

"En cuanto al horario de trabajo, el actor reconoce en su e-mail de fecha 20 de junio de 2005 que fue enviado al Sr. Manuel , que su horario de trabajo es de 9:00 a 14:00 y de 15:00 a 18:00 horas, siendo el resto del tiempo libre. De igual modo, el actor vuelve a reconocer en su e-mail de fecha 27 de septiembre de 2005 que fue enviado al Sr. Manuel , que tiene el susodicho horario de trabajo y que el resto del tiempo libre es su tiempo libre".

La adición debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.

En el cuarto motivo solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

"La demandada tiene establecido mediante circular de fecha 30-04-2004 unas normas de obligado cumplimiento sobre política de gastos para el personal, que era conocida por el actor. En concreto por lo que aquí interesa, se establecían directrices sobre pago de notas de gastos de parking de vehículos -pág. 4 del documento- y de consumiciones de desayunos -pág. 7 del documento-. Limitando el pago a los gastos que se realicen durante la jornada laboral.

Asimismo, la demandada, por notas internas de fechas 10-11-2004, 24-11-2004 y 13-04-2005, recuerda al actor que tiene el deber de respetar la política de gastos de la empresa y la necesidad de reducir los mismos.

El actor en sus liquidaciones de gastos correspondientes a las fechas 19 y 20 de julio de 2005, pasa los desayunos por importe de 3,90 euros diario.

El actor en su liquidación de gastos correspondientes a la fecha 2 de septiembre de 2005, pasa gastos de parking y de desayunos por importe de 7,60 euros y 7,30 euros respectivamente".

La adición debe prosperar al desprenderse de los documentos que cita, si bien la última liquidación es de 5 de septiembre de 2005, en lugar del 2 de septiembre de 2005, y hace referencia a gastos del 2 de agosto de 2005.

En el quinto motivo solicita la adición de un párrafo al hecho probado séptimo, del siguiente tenor:

"El 13 de septiembre de 2005, la demandada vuelve a requerir por e-mail al actor la remisión de la lista de sus clientes VIP, por no haberlo hecho"

La adición debe prosperar excepto la expresión "por no haberlo hecho" al no desprenderse del documento que cita.

En el sexto motivo solicita sustituir la frase quinta del tercer párrafo del hecho probado séptimo por un texto del siguiente tenor:

"Además le recordó que debía enviar el task report correspondiente al 5-09-05 y que a su vez enviara el informe WESAR correspondiente a la visita a Renault el día 30-08-05. Se le hubo de reiterar la solicitud el 16-09-05.

En relación con la obligación de enviar los informes denominados task report, la empresa comunica al actor mediante nota interna que éste recibe con fecha 22 de febrero de 2005, que esta clase de informes debe enviarse a la atención Don. Manuel como muy tarde el día 5 de cada mes, resaltando la importancia de recibirlo en el mencionado término y se advierte que no se va a recordar cada vez la importancia de enviar el informe. Los retrasos sólo se aceptarán en el caso de que se pueda probar el motivo.

En relación con la obligación de enviar los informes denominados WESAR, la empresa comunica al actor mediante notas internas de fechas 10-11-04, 24-11-04 y 10-02-05, la obligación de cumplimentar un informe a través del sistema tras cada visita al cliente".

La sustitución procede al desprenderse de la documental que cita.

SEGUNDO.-En el séptimo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción del artículo 55.1 del ET al considerar que la juzgadora de instancia no ha entrado a valorar los gastos privativos que el actor pasó a la compañía y que constaba en la carta de despido.

En la carta de despido la empresa imputa al trabajador que "ha pasado a la empresa gastos privativos de índole particular (tales como consumiciones de bar y tickets de parking), incurridos mientras se encontraba dedicado a las gestiones particulares descritas en párrafos anteriores".

El motivo se desestima ya que la empresa debía tener todos elementos a su alcance para rechazar el abono de los gastos pasados por el trabajador, si estos no se correspondían a la actividad que desempeñaba.

En el octavo motivo, alega infracción de los artículos 54.2.b) y d) del ET y los artículos 10.c) y k) del Código de Conducta Laboral recogido en el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Barcelona, y jurisprudencia que cita, sin que forme parte de la misma las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, a tenor del artículo 1.6 del Código Civil . En esencia, considera que no puede negarse que ha existido perjuicio notorio para la empresa al no disponer de la información requerida al trabajador, en el tiempo y forma que necesitaba, evitando que pueda organizarse y adaptarse a las situaciones de mercado, poniendo en peligro la viabilidad de la misma. En el motivo noveno expone que no es de aplicación la teoría gradualista pues el puesto de trabajo conllevaba un gran nivel de confianza por parte de la empresa y de sus superiores. Ambos motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión

Los motivos se desestiman pues como señala la juzgadora en la fundamentación jurídica, que esta Sala comparte, la desobediencia se concreta en dos hechos; que el 18-08-05 , por e-mail, se le pedía un listado de clientes, que no había enviado, y que el 9-09-05, por e-mail, le solicitaron el reenvío de unos informes 3 i), que habiendo sido enviados resultaban ilegibles, negándose el actor a ese reenvío. Para valorar el comportamiento del demandante, con una antigüedad desde 6-11- 1972, hay que tener en cuenta que a partir del 23-03-2001, su centro de trabajo se traslado desde Madrid a Mataró, y con él, todos los medios materiales. Sus funciones consistían, principalmente, en mantener y ampliar una cartera de clientes, apoyar la red de ventas de la compañía, aportar sus conocimientos en ese campo, marcar estrategias y políticas de precios, junto con la Gerencia. Se le impone unas estancias máximas en la nueva localidad y durante su permanencia en Madrid, difícilmente podía indicar lo que efectuaba cada hora pues sin medios materiales, lo lógico es pensar que se reuniría con los clientes o realizaría llamadas telefónicas, en el momento que mejor le viniera, y tal forma de trabajar es difícil reflejar en unos informes o partes de actividad, como la empresa pretende. El hecho que condujese su vehículo, no significa que no estuviese realizando su actividad. En su domicilio, pasaba prácticamente toda la tarde por lo que podía estar efectuando los informes u otro tipo de trabajo de oficina. Si la demandada consideraba que los informes no estaban bien efectuados o se realizaban con demora, debió sancionar los primeros incumplimientos y no dar apariencia de que estaban ante meras discrepancias en la forma de trabajar, sin perjuicio real para la misma, al no constar quejas sobre sus resultados, ni acreditarse desatención en la realización de sus funciones. La desobediencia no constituye una falta muy grave al constituir diferencias con sus superior, que exponía de forma fluida y constante, y las negativas debieron sancionarse para que el actor pudiese rectificar su conducta y tomase conciencia que, pese a los años que llevaba trabajando en la empresa, no se le admitían las discrepancias. Por todo ello, teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador, 34 años en la empresa, que no sido nunca objeto de sanción, que no consta acreditado el perjuicio notorio que, la desobediencia, haya causado a la empresa o a sus compañeros de trabajo, se considera correctamente aplicada la teoría gradualista, lo que lleva a confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa, contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid , en autos nº 1020/05, seguidos a instancia de Andrés contra WENDT SAMEDI S.A., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma, condenando a la demandada a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará destino legal, y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 420 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000605706 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.