Sentencia Social Nº 372/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 180/2015 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 180/15

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESEMPLEO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 8de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 605/13

RECURRENTE/S: Dª Regina

RECURRIDO/S: EUREST COLECTIVIDADES SL y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veinticinco de Mayo de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 372

En el recurso de suplicación nº 180/15interpuesto por el Letrado Dª MARIA JOSE RUIZ UTRERA en nombre y representación de Dª Regina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha 19-9-14 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 605/13del Juzgado de lo Social nº 8de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Regina contra EUREST COLECTIVIDADES SL y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATALen reclamación de DESEMPLEO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Regina frente EUREST COLECTIVIDADES SL y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre SUBSIDIO DE DESEMPLEO,debo confirmar y confirmo la resolución dictada por el SPEE el 8.3.13, absolviendo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dña Regina , nacida el NUM000 .1957, DNI NUM001 prestó servicios para la empresa demandada EUREST COLECTIVIDADES SL como fija discontinua a tiempo parcial (27,5 %), en el Colegio Luz Casanova de Madrid, con la categoría de monitora, antigüedad de 1.10.09 y un salario de 382,2 € mensuales con prorrata, siendo sus periodos de actividad los siguientes:

Desde 1.10.2008 a 31.5.2009, en contrato de Obra a Tiempo parcial ( 27,5%).

Desde 1.10.2009 a 31.5.2010, en contrato FIJO DISCONTINUO a TP (27,5%)

Desde 1.10.2010 a 31.5.2011, en contrato FIJO DISCONTINUO a TP (27,5%)

Desde 13.10.2011 a 31.5.2012 , en contrato FIJO DISCONTINUO a TP (27,5%)

Desde 11.2.2013 a 11.2.2013, extinguiéndose por Despido ( 28%)

SEGUNDO .-, Las partes suscribieron acuerdo extrajudicial el 4.3.13, por el que se reconoció la improcedencia del despido y una indemnización de 600 euros netos.

TERCERO .- La actora percibió prestación por desempleo desde el 1.6.12 a 30.9.12 y subsidio desde el 1.11.12 a 11.2.13 (restándole por disfrutar hasta el 30.4.13) ; solicitando subsidio para mayores de 55 años el 13.2.13.

CUARTO .- Por resolución de 8.3.13 la Direccion Provincial del SPEE le denegó el subsidio por apreciar connivencia con la empresa en la rescisión de la relación laboral. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 18.4.13

QUINTO .- Consta en autos y se da por reproducida vida laboral de la actora.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 20-5-15

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la actora contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda de reconocimiento del derecho a percibir el subsidio de desempleo, absolviendo al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, que ha impugnado el recurso.

Los dos motivos iniciales se amparan en el art. 193.b) de la LRJS , para solicitar en el primero la revisión del hecho probado 2º, proponiendo en su lugar la siguiente redacción:

'HP Segundo.- El Colegio Luis Casanova, donde prestaba servicios la actora, remitió carta a la Empresa demandada, en Octubre de 2012, donde se le indicaba que ante la reducción de alumnos para el curso escolar, No era necesario el servicio de toda la plantilla para el Comedor.

La empresa a la vista de esa realidad, comunico a la demandante con fecha de 15 de Octubre de 2012, que NO procedería a su llamamiento para la prestación de servicios, como el resto de cursos escolares, por reducción de alumnos en el Comedor. Sin perjuicio de que más adelante pudiera incrementarse el número de alumnos de Comedor y poder utilizar sus servicios.

El primer párrafo lo fundamenta la recurrente en el folio 73, carta del centro - colegio a la empresa, en la que se le indica que, debido a la falta de alumnos en el servicio de comedor que la empresa prestaba, solo necesitaría 'el servicio de una monitora, además de las dos que ya lo prestan', pero con esta expresión no consta con certeza si era factible o no el llamamiento de la actora, fija discontinua, al comienzo del curso 2012-2013, por lo que no puede aceptarse la frase del texto propuesto que dice 'la empresa, a la vista de esa realidad' comunicó a la demandante que no procedería a su llamamiento para la prestación de servicios, tal como en el texto se dice, pero sin que pueda considerarse probado que fuera necesario no llamar a la actora.

Tampoco hay base documental alguna para la primera frase del párrafo tercero, 'ante la falta de llamamiento y reiniciado el curso después de enero de 2013, y comprobado que no serían necesarios sus servicios para el curso 2012-2013', por lo que se trata de una mera afirmación de la recurrente que no puede ser incluida. Por último, no puede aceptarse tampoco la aseveración de que se abonó por la empresa una indemnización compensatoria de 600 euros, pues aunque así consta en el finiquito donde se expresa que fue abonada en metálico, ello despliega sus efectos entre las partes pero no frente a terceros como lo es el SPEE.

En definitiva, solo queda acreditado que el Colegio Luis Casanova remitió a la demandada EUREST COLECTIVIDADES S.L. la comunicación que obra al folio 73, que esta empresa a su vez remitió a la actora la carta que obra a los folios 36 y 37, y que la demandada comunicó a la actora el despido mediante carta que figura al folio 8, suscribiendo ambas partes el acuerdo que aparece en el folio 30 de las actuaciones.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, que se articula mediante el mismo cauce procesal, se solicita la revisión del hecho probado 3º para que sea sustituido por el texto siguiente:

'HP Tercero.- La actora al extinguirse el contrato FIJO DISCONTINUO con fecha de 31.5.2012, percibió prestación por Desempleo desde 1.6.2012 a 30.9.2012.

Solicitó el SUBSIDIO de +52 años en 1.11.2012, que le fue concedido por el periodo de 720 días, a razón de una base de 17,75 E/día el 27,5%, es decir una prestación de 3,90 E/día y período de 1.11.2012 a 30.4.2013.

Debido al Despido de 11.2.2013, solicitó de nuevo el SUBSIDIO de + 55 años con fecha de 13.2.2013, que le fue denegado por CONNIVENCIA con la Empresa , por NO tener derecho al ser el contrato FIJO DISCONTINUO (esta nueva causa motivo la suspensión de la vista oral) y NO acreditar el pago de la indemnización'.

El primer párrafo es correcto y ya lo refleja la redacción de la sentencia. No así el segundo en el que hay una manifiesta inexactitud o desajuste con la realidad, pues la actora no solicitó 'el subsidio de + 52 años' el 1-11-12, como afirma en el texto propuesto, sino que lo que solicitó fue el subsidio por agotamiento de la prestación de desempleo, de ahí la duración de 720 días reconocida, que no se corresponde con el subsidio de mayores de 52 años. Además en la fecha de 1-11-12 el subsidio indicado ya era para mayores de 55 años, no de 52, en virtud de la modificación del art. 215.1.3 LGSS por el art. 17.7 del RDL 20/2012.

No cita la recurrente prueba documental en el sentido de que el 1-11-12 hubiera pedido este último subsidio, porque no la hay, constando, por el contrario, en los folios 27 - resolución del SPEE - y 51 y 54 - las propias manifestaciones de la actora en escrito dirigido al Juzgado - que el subsidio solicitado el 1-11-12 y concedido por el SPEE fue el de agotamiento de la prestación de desempleo. Por ello tampoco se puede admitir que tras el despido de 11-2-13 solicitara 'de nuevo' como afirma en la redacción propuesta, el subsidio de más de 55 años, sino que lo solicitó por primera vez y en efecto le fue denegado por connivencia con la empresa según la resolución administrativa, ampliando las razones de la denegación al alegar en el proceso el SPEE también que la condición de fijo discontinuo de la actora impedía el acceso al subsidio solicitado. Por todo ello se desestima el motivo.

TERCERO.-En el tercer y último motivo, amparado en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción por aplicación indebida de los arts. 1249 y 1253 del Código Civil y la inaplicación de los arts. 203 y 208 de la LGSS así como el art. 216.5 del mismo texto legal .

La causa fundamental de la denegación del subsidio de mayores de 55 años ha sido la de haber cumplido solo formalmente los requisitos legales, pero habiendo incurrido en fraude de ley mediante connivencia con la empresa en cuanto a la rescisión de la relación laboral de forma que diera acceso al subsidio solicitado.

La sentencia del TS Sala 4ª, S 12-5-2009, rec. 2497/2008 ha declarado lo siguiente:

'(...) SEGUNDO.- 1.- Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (recurso 884/2007 ), - recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado -, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 y 14- marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

2.- Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que ' esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones ' ( STS/Social 21-junio-1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 - recurso 3143/2003 ).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)'.

3.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de 'animus fraudandi ' como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura ' como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'.

4.- Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 ).

Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ).

O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)'.

Por otra parte, respecto a las presunciones judiciales, señala la sentencia del TS de fecha 22-07-1991, rec. 98/1991 lo siguiente:

'(...) De acuerdo con la doctrina de la Sala éstas pueden combatirse en casación de dos formas: impugnando la existencia del hecho base por el cauce del art. 167.5 LPL y denunciando la infracción del art. 1253 CC por no ajustarse la construcción del enlace lógico a las reglas del criterio humano ( SS 27 noviembre 1986 y 31 marzo 1987 ). La recurrente no alega la infracción del art. 1253 CC y se limita a señalar que las presunciones del magistrado son meras valoraciones personales, lo que no puede siquiera considerarse como una crítica del enlace lógico realizado por el juzgador cuando además, conforme a una reiterada doctrina de la Sala, corresponde a éste establecer ese enlace que ha de prevalecer a menos que se evidencie de forma patente que la conclusión obtenida no se ajusta a las reglas del criterio humano resultando absurda, ilógica o inverosímil ( SS 17 junio 1986 , 28 enero , 31 marzo y 18 noviembre 1987 ).'

La recurrente ha atacado en alguna medida los hechos base, pero han desestimadas las revisiones fácticas que solicitaba. Y en cuanto al enlace lógico, manifiesta determinadas críticas, pero se basan en los datos de hecho que han sido rechazados. Así, sostiene que ya tenía el subsidio de mayores de 52 años ya concedido, lo cual no es cierto, puesto que el que tenía reconocido era por agotamiento de prestación de desempleo siendo fija discontinua y por tanto de mucha menor duración que el luego solicitado, por lo que no puede aceptarse el argumento de que ya tenía el subsidio concedido y por ello no había motivo para articular un fraude. Lo que se ha acreditado es que la empresa comunicó a la actora el 15-10-12 que no iba a ser llamada como monitora para el curso escolar que comenzaba, por reducción de alumnos, pero no le extinguió en ese momento la relación laboral, proceder harto discutible ya que de conformidad con el art. 15.8 del ET la falta de llamamiento equivale a un despido. Y más tarde, el 11-2-13, da de alta a la actora por un solo día para comunicarle en esa misma fecha el despido por una causa genérica como la disminución de rendimiento, sin que conste - como sostiene la recurrente - que ello obedeciera a haberse comprobado en enero que persistía la reducción del número de alumnos, lo cual carece de sentido, pues si el curso comienza en septiembre no resultaría explicable que en enero hubiera aumentado el número de alumnos, sino que lo esperable será que se mantenga el número inicial. Es decir, el 15-10-12 se mantiene de forma anómala la relación laboral, y el 11-2-13 se extingue de forma más extraña todavía, y ello dándose la circunstancia de que la actora había cumplido en fecha de 30-12-12 los 55 años, edad necesaria para el subsidio que solicita. Ante estas circunstancias probadas no puede sino compartirse la conclusión lógica obtenida por el SPEE y refrendada por la juzgadora de instancia, de que se ha articulado de manera coordinada un proceder para obtener el acceso de la actora al subsidio de mayores de 55 años.

Por todo ello se ha de desestimar el motivo, sin que resulte ya relevante, como se sostiene también por la recurrente para oponerse al otro motivo de denegación, que los trabajadores fijos discontinuos sí puedan tener acceso - en general - al subsidio para mayores de 55 años una vez que pierden esa condición, como dispone el art. 216.5 de la LGSS ( sentencia del TC 53/2004).

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Dª Regina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de MADRID en fecha 19-9-14 en autos 605/13 seguidos a instancia del recurrente contra EUREST COLECTIVIDADES SL Y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 180/15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 180/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.