Sentencia SOCIAL Nº 372/2018, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 1, Rec 231/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00372/2018

SENTENCIA

En la ciudad de Toledo a 13 de julio de 2018.

Vistos por Dª PILAR ELENA SEVILLEJA LUENGO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Toledo, los presentes autos seguidos con el número 231/2018 siendo demandante D. Leopoldodefendido por el Letrado D. Juan Carlos Moraleda Nieto y demandada la mercantil SANSIMAR RESTAURACIÓN S.L.,representada por D. Oscar Sanz Muñoz y defendida por la Letrada D.ª Laura Palomares Ramón, MINISTERIO FISCAL,que no comparece y FOGASA,sobre DESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 1 de marzo de 2018 se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y subsidiariamente la improcedencia del mismo.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda fue señalado acto de conciliación y juicio para el día 28 de junio de 2018, el acto de conciliación concluyó sin acuerdo y en el acto de la vista compareció la parte actora y demandada, no compareciendo el Ministerio Fiscal ni el FOGASA. La parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose la demandada por las razones que constan en el acta practicándose prueba documental e interrogatorio de parte, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Leopoldo ha venido prestando servicios para la mercantil demandada desde el 19 de mayo de 2016 en virtud de contrato temporal transformado en indefinido a tiempo parcial (14 horas semanales), categoría de ayudante de tienda y salario de 15,83 euros/día incluida la prorrata de pagas extras, siendo tal prestación de servicios en el centro de trabajo sito en Toledo 'DominoŽs Pizza'.

La relación laboral se rige por el convenio colectivo del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio (BOE 20 de diciembre de 2016).

SEGUNDO.-Con fecha 9 de enero de 2018 se comunica al actor su despido de carácter disciplinario con fecha de efectos de ese mismo día (doc. 3 de la parte actora que se da por reproducido en aras a la brevedad). En tal comunicación se reconoce asimismo la improcedencia del despido ofreciendo al trabajador la cuantía de 855,25 euros en concepto de indemnización.

Mediante transferencia bancaria el día 11 de enero de 2018 se abona al trabajador la indemnización y finiquito correspondiente en cuantía total de 1120,54 euros. (doc. 3 y 4 de la parte demandada).

TERCERO.-Con carácter previo al despido el trabajador fue sancionado en fecha 21 de julio de 2017, sanción de amonestación escrita, por hechos ocurridos el 7 y 19 de julio, retrasos en la hora de entrada a su puesto de trabajo (doc. 5 de la parte demandada).

En noviembre de 2017 el actor se vio privado de su permiso de circulación por hecho ajeno a la prestación del trabajo, procediendo la mercantil con fecha 22 de noviembre a suspensión de su contrato de trabajo por tal motivo hasta que pudo serle asignado un trabajo alternativo, en fecha 5 de diciembre de 2017 como auxiliar de sala en el mismo centro con una jornada de 18 horas semanales.

CUARTO.-El demandante disponía habitualmente de dos jornadas libres a la semana, hallándose firmado por el mismo el registro de jornada diaria (doc. 2 de la parte demandada). La encargada del establecimiento en el que prestaba servicios se llama Leocadia.

QUINTO.-A través de las redes sociales con posterioridad al despido el actor ha llevado a cabo críticas sobre el trato que la mercantil proporciona a sus trabajadores. (doc. 5 de la parte actora).

SEXTO.-El demandante no ha sido representante legal de los trabajadores figurando como afiliado al sindicato CCOO desde el 9 de enero de 2018, abonando el importe de la primera cuota el 1 de febrero de 2018.

SÉPTIMO.-El acto de conciliación ante el SMAC tuvo lugar el día 26 de febrero de 2018, en virtud de papeleta presentada el 5 de febrero de 2018 concluyendo el mismo sin avenencia, manifestando la mercantil haber reconocido la improcedencia del despido y abonado al trabajador por tal concepto la cuantía de 855,25 euros netos. El día 23 de enero de 2018 es festivo local en Toledo.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 del LJS debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por la parte actora y demandada y del interrogatorio de la parte demandada.

SEGUNDO.-Reclama en el presente procedimiento la parte demandante la nulidad del despido del que fue objeto con fecha 9 de enero de 2018 por vulneración de derechos fundamentales y subsidiariamente la improcedencia del mismo. Frente a la pretensión ejercitada la mercantil demandada alega en primer lugar la caducidad de la acción de despido, y respecto del fondo niega la vulneración de derechos fundamentales alegada justificando las causas disciplinarias del despido si bien se reconoció su improcedencia sin que conste prueba alguna de ejercicio de derechos por el demandante judiciales ni extrajudiciales ni acto preparatorio de los mismos que justifique la nulidad pretendida.

Respecto de la caducidad alegada conforme el art. 59.3 del E.T., el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente. Indicando el art. 65.1 LJS que el cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado.

En el presente supuesto el inicio del cómputo o dies a quo es el 10 de enero de 2018, día siguiente a la notificación por la empresa al demandante de su despido, presentando papeleta de conciliación el 5 de febrero de 2018 habían transcurrido a tal fecha 17 días hábiles, pues de los mismos procede excluir el 23 de enero que es festivo local en Toledo. Habiendo tenido lugar la conciliación el 26 de febrero de 2018, hasta la presentación de la demanda el 1 de marzo de 2018 han transcurrido dos días más, haciendo un total de 19 días con lo que la acción de despido a fecha de presentación de tal demanda no se haya caducada.

TERCERO.-En cuanto a la nulidad pretendida establece el art. 55.1 ET que 'será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibida en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'. Funda tal nulidad la parte demandante, e indemnización adicional de 3.000 euros acumulada a la demanda ejercitada, en la vulneración por la parte demandada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en vertiente de garantía de indemnidad (ex art. 24 CE), señalando (hecho quinto de la demanda) que el despido viene motivado por las quejas escritas del trabajador dirigidas a la gerente, respecto de su jornada de trabajo al no disponer de dos días continuados libres a la semana, y sábado o domingo libre al mes, así como su reclamación de copias de las horas complementarias y registro de horas que se le hace firmar. Igualmente alega que acude a CCOO con intención de presentarse a elecciones de delegado sindical y que el día 6 de enero de 2017 intenta entregar a la gerencia un escrito de requerimiento que se rehúsa y se envía por wasap con amenaza de inicio de acciones legales.

Sobre esta materia el Tribunal Constitucional ha manifestado que cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido ( sentencias núm. 114/1989, 135/1990 y 21/1992). La jurisprudencia constitucional muestra que esta especial regla de distribución de la carga de la prueba no sólo se proyecta sobre actos disciplinarios del empresario, principalmente despidos sino también en relación a otras facultades empresariales como la resolución del contrato en período de prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 94/1984 y 166/1988) o la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria ( sentencia 266/1993), lo que permite aplicarla a un supuesto como el que ahora se enjuicia en el que el despido no tiene carácter disciplinario sino objetivo.

Al alegarse en este caso que la decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida, probar que obedece a motivos, razones y ajenos a todo propósito de atentar contra un derecho fundamental. Para que se produzca este efecto no basta que el actor califique la medida de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 18 de junio de 1999). Es entonces cuando corresponde al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

No se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la racionabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1983, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 135/1990, 197/1990, 21/1992, 7/1993, 198/1996, 82/1997 y 90/1997). A los argumentos ya empleados el Tribunal Constitucional añade que recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989) que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieran entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencia 73/1998).

En concreto, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada el demandado debe probar: a) que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento; b) que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical; c) que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser considerados atentatorios al derecho de libertad sindical ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante, despliegan toda su operatividad para declarar la lesión de sus derechos fundamentales ( sentencias del Tribunal Constitucional 90/1997 y 74/1998).

En cuanto a la vulneración de derecho o garantía de indemnidad alegado por la parte actora en su demanda no se aporta prueba alguna sobre la existencia de la represalia alegada en la demanda. No comparece en el acto de la vista la gerente a la que se refiere la demanda como la persona a la que se trata de entregar escrito de requerimiento, ni siquiera se aporta el escrito ni en qué términos el mismo es redactado, ni existe prueba alguna de que tal escrito sea conocido por la mercantil. La única prueba aportada sobre la vulneración alegada es un pantallazo de wassap (documento nº 4 de la parte actora) fechado el 6 de enero y dirigido a ' Leocadia Dom', remisión y texto que no resulta ratificado por la referida destinataria en el acto de la vista, cuya declaración como testifical ni siquiera se interesa, y respecto de su afiliación sindical difícilmente la mercantil puede tener conocimiento de la misma cuando tiene lugar el mismo día de su despido (doc. 1 de la parte actora) y la cuota sindical en consecuencia es pasada mediante recibo bancario a la cuenta del trabajador con posterioridad a la extinción de la relación laboral.(doc. 2 de la parte actora).

En consecuencia no se acredita por la parte actora en modo alguno ni a través de ningún tipo de prueba la existencia del indicio discriminatorio, ni del ejercicio previo al despido de acciones judiciales o extrajudiciales (denuncia ante la Inspección, papeleta de conciliación, etc...) en reclamación de sus derechos laborales, referidos según alega en la demanda a disfrute de días libres y entrega de las copias del registro de jornada correspondiente, ni siquiera en esta demanda se realiza reclamación salarial alguna sobre horas impagadas.

En consecuencia procede la desestimación de la pretensión principal ejercitada de nulidad del despido y con ello de la pretensión indemnizatoria por vulneración de derechos fundamentales acumulada.

CUARTO.-En cuanto a la pretensión subsidiaria de improcedencia no cabe más que estar al reconocimiento que de la misma realiza la parte demandada en su comunicación de despido de fecha 9 de enero de 2018, con el abono a continuación de la indemnización en cuantía de 855,25 euros. La cuantía correcta a abonar al demandante por tal improcedencia, 33 días de salario por año de servicio conforme al art. 56.1 ET, atendiendo a su salario/día conforme a las nóminas aportadas es de 870,65 euros, procediendo la condena a la mercantil al abono de la diferencia de 15,40 euros existente. En cuanto al salario regulador de tal indemnización es el que resulta de las nóminas aportadas del actor por la mercantil, las cuales se muestran conformes con el convenio colectivo de aplicación para la categoría del demandante, sin que por la parte actora si quiera se reclame en la demanda diferencia salarial alguna.

No ha lugar a la condena en costas interesada por la mercantil al no apreciarse temeridad en la actuación procesal de la parte demandante.

QUINTO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley de Jurisdicción Social, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la pretensión principal y estimando la pretensión subsidiaria de la de la demanda formulada por D. Leopoldo contra SANSIMAR RESTAURACIÓN, S.L.,con la intervención de Ministerio Fiscal y Fogasa, debo confirmar la improcedencia del despido del que ha sido objeto el demandante, y habiendo optado por la indemnización la parte demandada en la comunicación de 9 de enero de 2018 debo condenar y condeno a la misma al abono de la indemnización correspondiente en cuantía de 870,65 euros de la que resta por abonar la cuantía de 15,40 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Castilla la Mancha, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banesto a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banesto a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.