Sentencia SOCIAL Nº 372/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 146/2022 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0035179

Procedimiento Recurso de Suplicación 146/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Despidos / Ceses en general 442/2021

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 146/22

Sentencia número:372/22

G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a veintidós de abril de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 146/22 formalizado por D. Gonzalo contra la sentencia de fecha 13-10-21, dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de Madrid, en sus autos número 442/21, seguidos a instancia de D. Gonzalo frente a IBERMÁTICA S.A y a MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, sobre despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Gonzalo ha venido prestando servicios para Ibermática S.A en virtud de contratación indefinida a jornada completa desde el 1 de octubre de 2018, con la categoría de Técnico de Atención a Usuarios y salario bruto mensual de 1.938,07 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias. Ha venido prestando servicios en la empresa cliente Mercedes Benz España S.A, en Madrid. El contrato prevé como cláusulas adicionales que podría ser trasladado temporalmente a otros centros de trabajo de la empresa o las oficinas de los clientes con los que Ibermática S.A mantiene relación contractual. Inialmente prestará servicios en las instalaciones del cliente de Ibermática, Mercedes Benz en calle Alcalá 728, Madrid.

SEGUNDO.- Previamente, a su contratación por Ibermática vino desarrollando las mismas funciones en la empresa cliente Mercedes Benz España S.A, en Madrid, en virtud de las siguientes contrataciones: - Con la empresa Toga Informática S.L del 1/05/2005 al 18/09/2009 en virtud de contrato de obra y servicio. Consta fin de la relación laboral por baja voluntaria del trabajador. - Con la empresa Fujitsu Technology Solutions S.A desde el 21/09/2009 hasta el 20/09/2015 en virtud de contrato de obra y servicio. - Con la empresa Oesia Networks S.L desde el 21/09/2015 hasta el 27/09/2018 en virtud contratación indefinida. Consta fin de la relación laboral por baja voluntaria del trabajador.

TERCERO.- Ibermática S.A, entre cuya actividad se encuentran servicios relacionados con las tecnologías de la información y la informática, tiene más de 2.500 trabajadores. En fecha 20 de agosto de 2018 Mercedes Benz España S.A e Ibermática S.A suscriben contrato mercantil, en virtud del cual ésta se obliga a cumplir la 'obra contratada' (Distributed Computing) de acuerdo con el pliego de condiciones y oferta de Ibermática S.A.

CUARTO.- En fecha 28 de septiembre de 2018 el actor se inscribió como demandante de empleo en Servicio Público de Empleo Estatal.

QUINTO.- En el servicio prestado por Ibermática S.A para Mercedes Benz España prestan servicios, además del actor, otras 10 personas, en distintas ubicaciones. El responsable del servicio es D. Leonardo y el Coordinador de Equipo es D. Manuel. Ibermática S.A realizaba informes de control y seguimiento de la actividad desarrollada para Mercedes Benz España S.A; D. Leonardo D. Manuel se reunían periódicamente con responsables Mercedes Benz España S.A e intercambiaban correos electrónicos de diversa índole relacionados con la prestación del servicio. Los turnos eran establecidos por Ibermática S.A y las vacaciones y permisos del actor eran concedidas por Ibermática S.A, Ibermática S.A tenía su propia ubicación dentro de la empresa cliente. Ibermática S.A era quien registraba la jornada del actor. Ibermática S.A era quien formaba al trabajador y quien contrataba los servicios de prevención en los que el trabajador pasaba los reconocimientos médicos. Ibermática facilitaba al trabajador vehículo de empresa y teléfono móvil. Ibermática impartía instrucciones escritas (correo electrónico) al actor. Existía una aplicación a través de la cual se gestionaban las incidencias. A veces, una vez abiertas las mismas, se cruzaban correos entre personal de Mercedes y el trabajador.

SEXTO.- En fecha 25 de enero de 2021, Ibermática remire un correo electrónico al actor en el que éste le dice 'NO NOS ESCRIBAS CON COPIA A GENTE DEL CLIENTE, ya lo sabes, sea Carina o el propio usuario, te lo hemos dicho varias veces, tú responsable es Manuel, es el que está autorizado.' En día 29 de enero de 2021, el actor remite a Leonardo correo electrónico en el que dice 'me ha comentado Manuel que este tema lo hable contigo sobre el tema de los turnos, me comentó que a partir de ahora siempre tendré que entrar en el segundo turno, siempre que no estén ni Leonardo ni Gonzalo, la verdad es que no me parece justo, ya que lo normal sería que cada semana uno entre en el primer turno y otro en el segundo' El 3 de febrero el actor remite nuevo correo electrónico a Leonardo: 'hola Leonardo, te mande un correo el viernes, no sé si te ha pasado sobre el tema de los turnos, y me gustaría tener una explicación de por qué siempre estaré yo en el segundo turno, salvo cuando Leonardo no está, no me parece normal estar siempre en ese turno, ya que siempre han sido turno rotativos y cada semana nos turnábamos.' Leonardo contesto el 3 de febrero al actor: 'sí te contesté' El actor le vuelve a decir el 3 de febrero 'puedo hablar ese tema con el cliente'. Y Leonardo le contesta: 'No, no es tu cometido'. El día 5 de febrero de 2021, Leonardo dirige correo electrónico al actor: 'Me acaba de informar Mercedes que pese a que te denegué específicamente la facultad de tratar el tema de horarios con ellos has tenido una charla con Carina, responsable de Retail de Mercedes. ¿me puedes confirmar si esto es así y de ser correcta la información a qué se debe a que se debe que desobedezcas una instrucción directa y clara que indica que no debes tratar el tema al no estar dentro de tus atribuciones como técnico microinformático destinado en Mercedes?. El actor responde el mismo día 'Yo solo hablé de unas cosas del trabajo, y no fue mi intención realizar eso, siento mucho el malentendido. Yo solo realizaré vuestras órdenes y cualquier cosa que me pidáis os la notificaré'. En fecha 11 de febrero de 2021, el Coordinador de Infrastucturas de Mercedes Benz España, envío correo electrónico a Leonardo: 'Tal y como comentamos os solicito que por favor analicéis la situación con uno de los técnicos del servicio Distributed Computing que lleva tiempo asignado en la sede Retail Madrid. El otro día solicitó a una persona interna del grupo Mercedes-Benz del equipo de IT meterse en una sala y la pidió directamente explicaciones de por qué tenía asignado un determinado turno. Como se sabe esta acción está totalmente prohibida a nivel contractual y legal. Adicionalmente tuvo que salir de la sede de Alcobendas por un problema con otro empleado y se ha recibido alguna queja de su trabajo en la sede de Retail. Con todo esto os solicito que analicéis la situación, que tratéis directamente con el técnico y se resuelva de una manera u otra esta situación. Lo que sí te aseguro es que no aguantaremos una situación más en la que se salte el contrato y cumpla con la legalidad'

SÉPTIMO.- En fecha 22 de febrero de 2021, Ibermática S.A entregó al Sr. Gonzalo carta de despido en la que se le imputaba una falta muy grave del artículo 17.1 c) del Convenio Colectivo de Ibermática e infracción del artículo 54.2 apartados d) y e) del Estatuto de los Trabajadores. -la carta de despido obra en autos y se da por íntegramente reproducida en esta sede-

OCTAVO.- En los años 2012 y 2013 el trabajador, entonces empleado por cuenta de Fujitsu Technology Solutions S.A, intercambiaba correos electrónicos con personal de Mercedes Benz relacionados con aspectos técnicos de la prestación de servicios.

NOVENO.- Manuel, coordinador del equipo de Distributed Computing de Ibermática S.A en Mercedes Benz, trabajo con la misma categoría que el actor para Mercedes Benz, coincidiendo con el actor desde 2011.

DÉCIMO.- El trabajador no ha sido representante de los trabajadores.

DÉCIMO PRIMERO.- Se presentó papeleta ante el SMAC el 17 de marzo de 2021, no llegándose a celebrar el acto de conciliación. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida D. Gonzalo, frente a IBERMÁTICA S.A y frente a MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, sobre DESPIDO y CESIÓN ILEGAL: - Debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado el 22 de febrero de 2021 y del que fue objeto el trabajador demandante y condeno a IBERMÁTICA S.A a que a su libre opción proceda a readmitirlo en su puesto de trabajo, en sus mismas condiciones laborales, o alternativamente, abonarle en concepto de indemnización, la cantidad de 5.081,46 euros. Si se optase por la readmisión deberán abonarse los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (16/02/2021) hasta la notificación de la Sentencia a la demandada a razón de 63,73 €/día, sin perjuicio de los descuentos que procedan conforme a los arts. 56.2 y 45 del E.T. Si se optase por la indemnización, tal opción determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha de cese efectivo en el trabajo. La opción entre readmisión o indemnización deberá manifestarse de forma expresa por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia. - Absuelvo a MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, de las pretensiones deducidas en su contra, declarando no existir cesión ilegal del trabajador. '

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 4-2- 22 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 6-4-22 señalándose el día 20-4-22 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que estimó en parte su demanda, dirigida frente a IBERMÁTICA S.A y MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, sobre despido y cesión ilegal, declarando la improcedencia del despido y condenando a IBERMÁTICA S.A de las consecuencias legales y económica inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO.-El primer motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del artículo 20-1 a) y 2 de la CE en relación con la STC 146/2019 de 25 de noviembre de 2019, y artículo 24-1 CE en su vertiente de derecho a la indemnidad en relación con el 55-5 del ET.

Sostiene básicamente que fueron sus opiniones y juicios de valor ante la empresa 'cliente' la razón última de la decisión extintiva y el auténtico objeto de la resolución judicial cuya revisión se solicita. A su juicio, fueron sus reclamaciones las que condujeron, en primer lugar, a su reprobación mediante una carta de advertencia de fecha 25 de enero de 2021, y otra de 3 de febrero de ese mismo año, en la que se le exigía que solo tratara con ellos y no con el cliente, supuesto que entiende es coincidente con el de la sentencia de amparo que cita, en la que se juzga la intemperancia de un trabajador que dirige juicios de valor y quejas a la concesionaria cuya empresa le advierte de que si lo volvía a hacer -como en este caso- se tomarían medidas de mayor envergadura que la mera advertencia; en ambos casos, después de ello, se procedió al despido por la presentación al cliente de las quejas laborales desobedeciendo a su empresa que le prohibía hablar. Esto es, y en su opinión, tanto la carta de advertencia como la posterior de despido vincularon la decisión extintiva a los juicios de valor y quejas formuladas por el trabajador en la empresa titular del servicio, Mercedes- Benz, siendo, por consiguiente, el derecho a la libre expresión de los pensamientos, ideas y opiniones [ art. 20.1 a) CE], junto a la prohibición de la censura, el que se ha visto afectado. En sus manifestaciones y en su actuación, el trabajador se refirió estrictamente a cuestiones relativas al desarrollo de su relación con su turno u horario de tarde y no hay referencia alguna en autos de que utilizase expresiones que pudieran resultar impertinentes para el fin pretendido, o que pudieran haber puesto en tela de juicio el prestigio profesional del empleador.

En suma, a su parecer, la conducta se desarrolló en todo momento dentro de los márgenes que delimitan el legítimo ejercicio de su derecho fundamental a la libertad de expresión reconocido en el artículo 20.1 a) CE y en referencia a reivindicaciones laborales que no pueden ser castigadas según el art 24-1 de la CE y, todo ello, tanto en lo que se refiere a los límites genéricos, como a los específicos; y no puede ser óbice para alcanzar tal conclusión sobre la legitimidad de la conducta del trabajador el que las reivindicaciones laborales formuladas pudieran tener mayor o menor fundamento encontrándonos ante el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, las opiniones o juicios de valor emitidos por el trabajador en torno a la gestión empresarial de su centro de trabajo al margen de la demostración de su exactitud y prueba de veracidad.

TERCERO.-Pero la parte recurrente no introdujo como elemento de debate la vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión ni en su escrito de demanda, ni luego en el escrito de subsanación a requerimiento del Juzgado para que delimitase en qué fundaba la petición de nulidad del despido, haciendo mención únicamente a la violación de la garantía de indemnidad, siendo por primera vez, y en trámite de valoración por escrito de la prueba, en conclusiones, cuando denuncia el quebrantamiento de la libertad de expresión, lo que, como hace valer IBERMÁTICA S.A en su escrito de impugnación , acompañándole la razón, le produce indefensión, al no haber podido defenderse en juicio sobre tal cuestión desplegando los medios oportunos de prueba para rebatirlo. Y esta es precisamente la explicación por la que la Juzgadora de instancia, cuando se pronuncia sobre la petición de nulidad del despido, en los fundamentos jurídicos noveno y décimo de la sentencia recurrida, no hace ninguna alusión, ni siquiera mención alguna, sobre la supuesta infracción del derecho a la libertad de expresión ( art. 20 de la CE), como causa del despido, analizando y pronunciándose sobre el contenido de la aclaración a la demanda formulada de contrario en su escrito de fecha 19 de mayo de 2021, en el que, recordemos, solamente se invocaba como causa de nulidad del despido la supuesta vulneración del art. 24 de la CE, en su vertiente de garantía de indemnidad por entender la parte actora, y ahora recurrente, que el despido obedecía a una represalia por el mero hecho de haber reclamado los turnos a él asignados. En ningún momento del debate en el juicio oral, ni en la fase probatoria, ni tampoco en las conclusiones, al menos por las de la parte demandada (que desconoce las que efectuó la parte contraria por escrito) fue objeto de debate la cuestión que, sorpresivamente, se introduce extemporáneamente, por la parte actora, primero en el trámite de conclusiones por escrito para valorar la prueba, y más tarde en este recurso extraordinario de suplicación, por lo que tal cuestión nueva no puede ser admitida al producirse indefensión a la parte demandada.

Pero es que, además, a fortiori, si realmente se hubiera alegado en el momento procesal oportuno - demanda y/o escrito de aclaración o subsanación - y hubiera sido objeto de debate y contradicción entre las partes en el acto del juicio oral la supuesta vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión ahora alegada por la parte recurrente, y habida cuenta no existe pronunciamiento alguno en la sentencia recurrida al respecto de dicha vulneración de este derecho fundamental, se debería haber articulado en un precedente motivo de suplicación, al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS, ante una supuesta infracción de normas y garantías procedimentales, que hubieran causado indefensión a la parte ahora recurrente, por la incongruencia omisiva en la que hubiera incurrido la sentencia recurrida, al no pronunciarse sobre uno de los elementos esenciales del debate, como es la consecuencia de una declaración de nulidad del despido. Y sobre todo esto, respecto de esa ausencia de pronunciamiento por parte de la Juzgadora de instancia, se guarda un elocuente silencio por el actor en su recurso, lo que refuerza la idea de que estamos ante una cuestión nueva, en concreto respecto de la infracción del artículo 20 de la CE - derecho fundamental a la libertad de expresión - y de la STC 146/2019 de 25 de noviembre.

Una última puntualización, y a los efectos meramente argumentativos sobre esta cuestión: la cronología de los acontecimientos a que haremos seguidamente mención impediría establecer un parangón con la STC invocada por el recurrente, quedando desconectada la medida extintiva del derecho a la libertad de expresión. En el caso analizado por esta última se constata que, con sus manifestaciones, el trabajador se refirió estrictamente a cuestiones relativas al desarrollo de su relación laboral en el centro de trabajo, y, principalmente, a los problemas que tenía para el desempeño de sus funciones de enfermero derivados, principalmente, de la carencia de material sanitario y de otra índole. Por el contrario, en el caso sometido a la consideración de esta Sala de suplicación la razón última, y tal como se deduce del hecho probado sexto, de la extinción del contrato de trabajo del actor el 22 de febrero de 2021, son las quejas de Mercedes Benz a un trabajador de Ibermática ( Leonardo) acerca de que el comportamiento del actor exponiendo sus quejas sobre cambio de turno a través del conducto de la empresa cliente , y no a través de la empresa empleadora, suponía una acción absolutamente prohibida en el contrato suscrito entre Mercedes Benz e Ibermática, por cuanto cabe deducir que ello podría tener consecuencias en lo tocante a la problemática de la cesión ilegal. Es decir, no se le impide su derecho a hablar y expresar sus opiniones, sino más bien que transmita sus quejas a través del conducto de una empresa que no es su empleadora, porque ello supone incumplir los términos del contrato mercantil suscrito entre empresa cliente y empresa contratista.

La Sala comparte el alegado del recurrente de que la formalización de una relación laboral no supone la conformación de un territorio inmune a la eficacia de los derechos humanos y libertades fundamentales, ni tampoco la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que le son ínsitos. Los derechos fundamentales son ejercitables no solo frente a los poderes públicos, sino también en el ámbito de las relaciones privadas, en cuanto son ' la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política' ( ATC 382/1996, de 18 de diciembre).

Por consiguiente, los derechos fundamentales son directa e inmediatamente exigibles frente al empleador en el marco del contrato de trabajo, ya que, y en palabras de la STC 88/1985, de 19 de junio:

'Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de Empresa que establece el art. 38 CE legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de 'feudalismo industrial' repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1)'.

La inserción en la organización ajena modula aquellos derechos, en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva, reflejo, a su vez, de derechos que han recibido consagración en el texto de nuestra norma fundamental ( arts. 38 y 33 CE).

Como en todo caso de colisión de derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, deben apreciarse ' los intereses en presencia, mediante una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes' [ SSTC 99/1994, 6/1995, 106/1996, 136/1996, 204/1997, 98/2000].

Así pues los derechos fundamentales no son absolutos dado que su ejercicio se debe modular en atención a las circunstancias que concurren en cada supuesto, sobre todo cuando entran en colisión con otros derechos que también merecen la protección del ordenamiento jurídico.

De esta doctrina del Tribunal Constitucional se deriva que:

a) Los derechos fundamentales del trabajador ' deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en que se integra', ( SSTC 5/1981, 47/1985, 77/1985, 106/1996, 199/1999).

b) 'Las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador'.

Ahora bien, lo que sucede en el caso presente es que la invocación del derecho a la libertad de expresión se instrumenta por el recurrente intempestivamente, quebrando el derecho de defensa de la empresa, y además, con las matizaciones a que hemos hecho mención, y, a los efectos dialécticos, se sitúa desvinculada de la medida extintiva.

CUARTO.- Es un error que se desliza con una cierta frecuencia que los profesionales laboralistas planteen por primera vez en el recurso de suplicación cuestiones que no fueron aducidas ni controvertidas en el juicio. Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa.

QUINTO.-Aun cuando el recurrente desarrolla ampliamente en su exposición sobre la violación del derecho fundamental a la libertad de expresión, no hace lo mismo, sin embargo, con la lesión de la garantía de indemnidad, pero aún así, y siendo que cita como infringido art. 24.1 CE, daremos respuesta a ello.

Por lo que a este punto se refiere conviene centrar los datos de interés que aparecen probados y no son controvertidos al no pedirse la revisión de relato histórico:

1.- En fecha 20 de agosto de 2018 Mercedes Benz España S.A e Ibermática S.A suscriben contrato mercantil, en virtud del cual ésta se obliga a cumplir la 'obra contratada' (Distributed Computing) de acuerdo con el pliego de condiciones y oferta de Ibermática S.A.

2.- El actor es trabajador Ibermática S.A en virtud de contratación indefinida a jornada completa desde el 1 de octubre de 2018, con la categoría de Técnico de Atención a Usuarios y salario bruto mensual de 1.938,07 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

3.- En fecha 25 de enero de 2021, Ibermática remite un correo electrónico al actor en el que éste le dice 'NO NOS ESCRIBAS CON COPIA A GENTE DEL CLIENTE, ya lo sabes, sea Carina o el propio usuario, te lo hemos dicho varias veces, tú responsable es Manuel, es el que está autorizado.'

4.- En día 29 de enero de 2021, el actor remite a Leonardo correo electrónico en el que dice ' me ha comentado Manuel que este tema lo hable contigo sobre el tema de los turnos, me comentó que a partir de ahora siempre tendré que entrar en el segundo turno, siempre que no estén ni Leonardo ni Gonzalo, la verdad es que no me parece justo, ya que lo normal sería que cada semana uno entre en el primer turno y otro en el segundo'.

El 3 de febrero el actor remite nuevo correo electrónico a Leonardo: ' hola Leonardo, te mande un correo el viernes, no sé si te ha pasado sobre el tema de los turnos, y me gustaría tener una explicación de por qué siempre estaré yo en el segundo turno, salvo cuando Leonardo no está, no me parece normal estar siempre en ese turno, ya que siempre han sido turno rotativos y cada semana nos turnábamos.'

Leonardo contestó el 3 de febrero al actor: 'sí te contesté'.

El actor le vuelve a decir el 3 de febrero ' puedo hablar ese tema con el cliente'.

Y Leonardo le contesta: ' No, no es tu cometido'.

5.- El día 5 de febrero de 2021, Leonardo dirige correo electrónico al actor: ' Me acaba de informar Mercedes que pese a que te denegué específicamente la facultad de tratar el tema de horarios con ellos has tenido una charla con Carina, responsable de Retail de Mercedes. ¿me puedes confirmar si esto es así y de ser correcta la información a qué se debe a que se debe que desobedezcas una instrucción directa y clara que indica que no debes tratar el tema al no estar dentro de tus atribuciones como técnico microinformático destinado en Mercedes?'.

El actor responde el mismo día ' Yo solo hablé de unas cosas del trabajo, y no fue mi intención realizar eso, siento mucho el malentendido. Yo solo realizaré vuestras órdenes y cualquier cosa que me pidáis os la notificaré'.

6.- En fecha 11 de febrero de 2021, el Coordinador de Infraestucturas de Mercedes Benz España, envío correo electrónico a Leonardo: 'Tal y como comentamos os solicito que por favor analicéis la situación con uno de los técnicos del servicio Distributed Computing que lleva tiempo asignado en la sede Retail Madrid. El otro día solicitó a una persona interna del grupo Mercedes-Benz del equipo de IT meterse en una sala y la pidió directamente explicaciones de por qué tenía asignado un determinado turno. Como se sabe esta acción está totalmente prohibida a nivel contractual y legal. Adicionalmente tuvo que salir de la sede de Alcobendas por un problema con otro empleado y se ha recibido alguna queja de su trabajo en la sede de Retail. Con todo esto os solicito que analicéis la situación, que tratéis directamente con el técnico y se resuelva de una manera u otra esta situación. Lo que sí te aseguro es que no aguantaremos una situación más en la que se salte el contrato y cumpla con la legalidad'.

7.- En fecha 22 de febrero de 2021, Ibermática S.A entregó al Sr. Gonzalo carta de despido en la que se le imputaba una falta muy grave del artículo 17.1 c) del Convenio Colectivo de Ibermática e infracción del artículo 54.2 apartados d) y e) del Estatuto de los Trabajadores.

SEXTO.-Partiendo de este relato la Juez de instancia razona así para concluir que el despido no es una reacción al ejercicio legítimo de los derechos el actor:

'(..) la empresa ha acreditado que no fue dicha reclamación lo que suscitó el despido sino la actuación del actor al desobedecer una orden clara y expresa, precisamente consistente en que no hablare de este tema con la empresa cliente. Y aun cuando el despido se ha declarado desproporcionado, el convenio colectivo contempla la desobediencia o indisciplina como falta muy grave, y también consta que con carácter previo la empresa ya había advertido al trabajador de no dirigirse al cliente como evidencia el correo electrónico de fecha 25 de enero de 2021, en el que Ibermática le dice 'NO NOS ESCRIBAS CON COPIA A GENTE DEL CLIENTE, ya lo sabes, sea Carina o el propio usuario, te lo hemos dicho varias veces, tú responsable es Manuel, es el que está autorizado'. E igualmente como ya se ha expuesto más arriba, Dª Carina manifestó en el acto del juicio que 'tenía que tener mucha paciencia con él' y que no era la primera vez. A ello se añade que el 11 de febrero la empresa cliente, Mercedes-Benz remitió un correo a Ibermática en el que le decía que '(...) Como se sabe esta acción está totalmente prohibida a nivel contractual y legal. Adicionalmente tuvo que salir de la sede de Alcobendas por un problema con otro empleado y se ha recibido alguna queja de su trabajo en la sede de Retail. Con todo esto os solicito que analicéis la situación, que tratéis directamente con el técnico y se resuelva de una manera u otra esta situación. Lo que sí te aseguro es que no aguantaremos una situación más en la que se salte el contrato y cumpla con la legalidad'.

Es por ello, que, aunque la medida de despido ha sido desproporcionada, es claro que no fue una reacción por la reclamación o queja previa relativa a los turnos, sino que, ante la comunicación de la empresa cliente del día 11 de febrero y en aplicación del convenio colectivo, Ibermática decidió despedir al actor. No nos encontramos por tanto ante una represalia que motive la nulidad del despido'.

SÉPTIMO.-Desde siempre ha estado previsto en el Derecho Laboral español un derecho subjetivo de todo empleado en el sentido de poder ejercitar cuantas acciones se deriven de su relación laboral, derecho que hoy día se previene en el artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (ET), que confiere a éstos el derecho 'al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'.

El origen constitucional de la garantía de indemnidad se encuentra -por lo que al Derecho español se refiere- en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, que consagra, como uno de los derechos fundamentales de toda persona, el derecho a la tutela judicial efectiva por parte de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, 'sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión'. Inmediatamente se pensó que si el ejercicio por parte de cualquier persona de una acción en defensa de un derecho podía dar lugar a represalia por parte del obligado a respetar ese derecho, entonces el titular del mismo (esto es, el que había ejercitado la acción) habría sufrido una importante indefensión cuya producción había que evitar.

Esta norma de nuestra Ley Fundamental fue la que dio lugar a que el Tribunal Constitucional reconociera, tempranamente, la garantía de indemnidad asentándola en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y sin indefensión. Puede citarse al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional número 11, de 8 de abril de 1981, (en sí misma un verdadero tratado del Derecho del Trabajo con el mérito añadido que su ponente era Catedrático de Derecho Civil) como una de las primeras dictadas en este sentido. En un pasaje del extenso fundamento jurídico 22 de esta sentencia se dice: "resulta evidente que una tutela efectiva del derecho de huelga [ art. 28.2 CE y art. 4.1 g) del Estatuto de los trabajadores] resulta incompatible con la tolerancia de una actuación empresarial dirigida a sancionar directa o indirectamente su legítimo ejercicio, pues el ejercicio de un derecho constitucional no puede ser nunca objeto de sanción".

Posteriormente han recaído otras muchas sentencias del propio Tribunal Constitucional consagrando la garantía de indemnidad (y otorgándole, además, ya esa denominación). Pero la importancia de esta sentencia del Tribunal Constitucional, como hace observar con finura autorizada doctrina (San Martín Rodríguez), reside en que recayó incluso antes de dictarse una norma de carácter internacional de carácter supralegal sobre nuestro Derecho interno ( art. 96 CE) en la que también se reconoce esta garantía, aun sin darle esta denominación. Se trata del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982, ratificado por España (BOE núm. 155, de 29 de junio de 1985) , cuyo artículo 5.c) señala que nunca puede justificarse que la empresa disponga la terminación de una relación laboral (entre otras causas) por el hecho de "presentar [el trabajador] una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes".

Y es que el Convenio Núm. 158, no solamente se refiere aquellas cuestiones que no constituyen causa justificada para terminar la relación de trabajo, sino también, y lo que es tan importante como lo anterior, el Convenio consagra en el art. 4 la recomendación a los Estados miembros del Principio de imposibilidad del fin de la relación de trabajo a instancias del empresario, sin causa que la sustente.

En igual sentido, el Convenio en su art. 6 se refiere también a recomendación de la imposibilidad para constituir una causa justificada de terminación de la relación del trabajo a instancia del empresario la 'ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión'.

Y como colofón, el Convenio recomienda a los Estados miembros que no debe de darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o con su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.

A partir de estos antecedentes que podemos calificar como 'de origen constitucional', ya el Tribunal Supremo -cúspide de la jurisdicción ordinaria- ha asumido también en muchas de sus resoluciones la aplicación de la garantía de indemnidad, y posteriormente la han consagrado las leyes procesales laborales (primero la Ley de Procedimiento Laboral y actualmente la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) en el sentido de dulcificar el soporte de la carga que al trabajador le incumbe con el fin de acreditar que una medida adversa de su empresario haya obedecido a vulneración de la garantía de indemnidad.

La garantía de indemnidad se puede generar por las reclamaciones presentadas ante la propia empresa u órganos internos de la misma, así como por el ejercicio de acciones por las que se promueva un proceso judicial o de preparación del mismo; incluso, no son pocos los casos en que la denuncia de un trabajador ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social ha comportado una acción por parte de la empresa que ha repercutido de forma negativa en el empleado. Todo ello resulta con independencia del órgano administrativo o jurisdiccional al que se acuda, de si se ejerce individual o colectivamente, o bien de que la reclamación del trabajador haya prosperado siempre y cuando ésta tuviera una cierta fundamentación legal.

En el caso de apreciarse en la sentencia que la medida empresarial ha constituido una vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador, procede declarar la nulidad de la medida de que se trate, por ser discriminatoria. Así resulta de numerosa jurisprudencia, incluso constitucional. Puede citarse al respecto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 5 de 20 de enero de 2003, en cuyo fundamento jurídico 7, con invocación de otras muchas, puede leerse: "una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de enero; y las ya citadas 54/1995; 101/2000 y 196/2000), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo: art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores".

Ello sin perjuicio de poder pedir el trabajador la correspondiente indemnización, que el juez concederá si la estima procedente, tal como se desprende del artículo 183.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados".

Con todo, es preciso reconocer, si queremos ser ecuánimes y objetivos, la garantía de indemnidad, como apunta recocida doctrina científica (San Martín Rodríguez) no puede ser un seguro ilimitado para la prosperidad de cualquier demanda del trabajador. En primer lugar, hay que tener en cuenta que para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha de una discriminación, y la carga acerca de este principio de prueba (o indicios racionales bastantes acerca de la represalia) gravita sobre el trabajador; y además, el juez debe observar ciertas cautelas a la hora de convencerse acerca de si la medida empresarial de que se trate se debe o no a una represalia por el ejercicio anterior de un derecho por parte del trabajador. En el análisis de cualquier supuesto susceptible de ser encuadrado dentro de la protección de la garantía de indemnidad, es imprescindible en todo caso precisar el ámbito temporal entre la reclamación y la presunta represalia. En este sentido, la jurisprudencia no ha definido hasta el momento una línea clara en cuanto al tiempo que debe transcurrir para que la conducta empresarial no sea considerada como represalia, si bien de un análisis de las sentencias más relevantes recaídas en los últimos años en que se contempla la conexión temporal de esta figura, se puede inferir que con carácter general se empieza a dudar de la garantía que asiste al trabajador pasado un año y medio, o más, de la reclamación o acción ejercitada, aunque la experiencia nos dice que debe estudiarse caso por caso.

Además, resulta de suma importancia que exista una clara y meridiana conexión entre la reclamación o acción presentada, y la conducta empresarial que incide en el ámbito del derecho fundamental. Y asimismo, últimamente los tribunales han considerado indispensable la suficiencia de los indicios aportados por el trabajador, que deben ser de entidad tal que puedan suscitar la sospecha de que se ha vulnerado un derecho fundamental.

Con ello, a raíz de esta figura se han ido desarrollando varios conceptos, tales como el que la doctrina constitucional ha acuñado con el término 'reclamación-blindaje', entendiéndose por tal el abuso de la garantía de indemnidad por parte de los trabajadores ante el criterio laxo de la jurisprudencia de admitir el encaje de todo tipo de situaciones alrededor del marco protector de la tutela judicial efectiva.

El caso más paradigmático del uso indebido de dicha institución es el de aquellos empleados que, conocedores de la delicada situación en la que se encuentran en la empresa, deciden presentar cualquier tipo de reclamación, aun carente de toda razón, con la finalidad de hacerse tributarios de esta garantía en el caso de verse efectivamente afectados por una previsible decisión de la compañía que resulte perjudicial de sus intereses.

Así las cosas, demostrándose la utilización fraudulenta de esta garantía, las pretensiones del trabajador deben quedar del todo desestimadas sin poder considerarse, por lo tanto, la improcedencia de la decisión empresarial.

OCTAVO.-En el caso presente la Sala comparte los criterios de la sentencia recurrida para desestimar la lesión de la garantía de indemnidad, así como los de la empresa empleadora del actor en su escrito de impugnación.

Es la desobediencia del trabajador, aun cuando no haya sido lo suficientemente grave y culpable como para declarar la procedencia del despido, la que está en el origen de la decisión adoptada por la empresa para despedirle disciplinariamente. Tan es así que se manifiesta en la queja trasladada por el Responsable e interlocutor de MERCEDES BENZ, D. Arturo, mediante correo electrónico de fecha 11 de febrero de 2021 dirigido a IBERMATICA, participando que el actor solicitó a una empleada de MERCEDES BENZ explicaciones sobre la asignación al actor de un determinado turno. Conducta la del actor que está prohibida contractualmente, pues ello lo que podría llegar a implicar es un perjuicio para ambas entidades por utilización de la figura proscrita en nuestro ordenamiento de la cesión ilegal o prestamismo prohibido.

En definitiva, aun cuando haya sido calificado como improcedente el despido en la sentencia recurrida, no puede inferirse la vulneración del derecho fundamental alegado, por cuanto que no se le impone a la empresa la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

En coherencia con lo razonado declina el primer motivo del recurso, no pudiéndose aceptar el planteamiento del recurrente de que se han vulnerado los derechos a la libertad de expresión y tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

NOVENO.- En el segundo motivo del recurso denuncia, con el mismo designio que el precedente, infracción del art 15-5 del ET en relación con la jurisprudencia del TS, entre otras en la de 21 de septiembre de 2017 (rec. 703/2017) en referencia a la unidad del vínculo.

Sostiene, en esencia, que su antigüedad a todos los efectos ha de ser desde el 1 de mayo de 2005, dado que no ha habido cortes relevantes en los casi 16 años de prestación de servicios realizando las mismas funciones en la empresa cliente MERCEDES-BENZ, adquiriendo la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET, mucho antes del último contrato firmado y que no habría sido posible aceptar la renuncia a un derecho esencial en el vinculo contractual del trabajador.

Al hilo de lo anterior el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de febrero de 2007 ha señalado que:

' En las sentencias de esta Sala de 20 de febrero , 21 de febrer , 5 de mayo y 29 de mayo de 1997 y la citada de 14 de julio de 2006 , se declara que la doctrina unificada en materia de contratación temporal y cómputo de antigüedad, se puede resumir así: 1) si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, entonces sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad; 3) en aplicación de la regla precedente, el control de legalidad se ha de atener exclusivamente al último contrato celebrado cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad superior al plazo de caducidad de la acción de despido y 4) no obstante lo anterior, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral.'

Los conceptos a tener en cuenta para fijar la indemnización son dos: El tiempo de prestación de servicios y el salario computable, como se sigue del art. 12. 1 a) del Convenio de la OIT nº 158.

La doctrina de la Sala de lo Social del TS en sentencias tales como la de 13 noviembre 2006, rec.3110/2005, 5 febrero 2001, rec. 2450/2000, 21 marzo 2000, rec. 1042/1999, 30 noviembre 1998, rec. 1879/1997, 30 junio 1997, rec. 2698/1996, 8 marzo 1993, Rec. 29/1992, se sintetiza así:

a) A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos - incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable.

b) Consiguientemente, y como interpreta la STSJ Madrid de 10 julio 2009, rec. 2548/2009, una cosa es la antigüedad fijada en el contrato, la cual puede incidir en distintos aspectos de la relación laboral tales como trienios, promoción profesional o ascensos, y otra bien distinta el tiempo de servicios prestados en la empresa a efectos del cálculo de la indemnización del despido improcedente del art. 56.1 a) ET , siendo este tiempo de servicios prestados en la empresa al que debe atenderse , siempre y cuando no exista pacto en contrato o convenio colectivo que equipare antigüedad reconocida al tiempo de servicios prestados en una tercera empresa independiente de la empleadora, aunque encuadrada dentro del mismo sector de actividad.

A su vez, debe distinguirse entre tiempo de prestación de servicios y prestación de servicios efectivos. Así, no es excluible el tiempo en que estuvo extinguido el contrato de trabajo por autorización administrativa que luego fue declarada nula ( STS, 4ª, 17 enero 2002, rec. 4759/2000).

Tratándose de una cadena de contratos temporales se computa toda la duración de la serie si no hay solución de continuidad o sea inferior al tiempo de caducidad para reclamar frente al despido ( SSTS 13 octubre 1998, rec. 353/1998 y 30 de marzo 1999, rec. 2594/1998). No es computable como antigüedad el periodo transcurrido desde el despido hasta la sentencia que declara su improcedencia al no prestarse servicios por el trabajador en ese ínterin ( STS, 4ª, 21 octubre 2004, rec. 4966/2002).

En palabras de la STS, 4ª, 8 de noviembre de 2016, rec. 310/2015:

'Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que '[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes' ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- '[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma'.

2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción 'significativa' que lleve a excluir la ' unidad esencial' del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 -rcud 1423/14 -).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006, asunto 'Adeneler '); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea ( SSTS -por ejemplo- de 27/09/11 -rcud 4146/10 -; SG 08/06/16 -rco 207/15 -; y SG 17/10/16 -rco 36/16 -).'

DÉCIMO.- El dato esencial para resolver este punto del debate es el hecho probado segundo:

Previamente, a su contratación por Ibermática el 1-10-18, en virtud de contratación indefinida a jornada completa, vino desarrollando las mismas funciones en la empresa cliente Mercedes Benz España S.A, en Madrid, en virtud de las siguientes contrataciones:

- Con la empresa Toga Informática S.L del 1/05/2005 al 18/09/2009 en virtud de contrato de obra y servicio. Consta fin de la relación laboral por baja voluntaria del trabajador.

- Con la empresa Fujitsu Technology Solutions S.A desde el 21/09/2009 hasta el 20/09/2015 en virtud de contrato de obra y servicio.

- Con la empresa Oesia Networks S.L desde el 21/09/2015 hasta el 27/09/2018 en virtud contratación indefinida. Consta fin de la relación laboral por baja voluntaria del trabajador.

No estamos ante una sucesión de contratos temporales sino que el contrato anterior al concertado el 1-10-18 lo fue con la empresa Oesia Networks S.L desde el 21/09/2015 hasta el 27/09/2018, en virtud contratación indefinida, constando el fin de esta relación laboral por baja voluntaria del trabajador. Así las cosas no es posible aplicar la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo y como quiera que no ha existido una sucesión de empresas con transmisión de elementos productivos relevantes para continuar la actividad, ni tampoco una sucesión de plantillas, ni tan siquiera una obligación de subrogación por el Convenio de aplicación, llegamos a la conclusión de que la sentencia recurrida acertó también cuando parte de una antigüedad de 1-10-18.

En efecto, no nos encontramos ante una única relación laboral, sino ante otra de nuevo cuño y de naturaleza indefinida, que surge tras la extinción voluntaria de otra anterior con otra empresa, también de carácter indefinido, y no ha habido ningún pacto entre las partes de reconocimiento de la antigüedad en la otra empresa (OESIA NETWORKS SL), ni ha operado ningún mecanismo de sucesión o subrogación empresarial, ni estamos ante empresas que conformen un grupo de empresas patológico o a efectos laborales, y además se ha desestimado de forma expresa, en la sentencia recurrida, acertadamente, la existencia de un cesión ilegal, por lo que la antigüedad a tener en cuenta no puede ser otra que la de 1-10-18, lo que conduce a desestimar el segundo motivo, y con ello el recurso, al no infringirse la normativa y jurisprudencia denunciada, confirmando la sentencia recurrida.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gonzalo contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid, en funciones de refuerzo, de 13 de octubre de 2021, en sus autos nº 442/2021, en virtud de demanda deducida por el recurrente contra IBERMÁTICA S.A y a MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A,, confirmando la sentencia recurrida.

Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0146-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000- 00- 0146-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.