Sentencia Social Nº 3722/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3214/2012 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA vv

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2009 0003683

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003214 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000886 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s: Miguel Ángel

Abogado/a:FRANCISCO MANUEL PAMPIN MIRAS fax 981/234/266

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: DIRECCION000 CB

Abogado/a:JOSE LUIS GONZALEZ-DOPESO LOPEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

ILMO. SR. D. ALEJANDRO GRACIA LAFAJA

En A CORUÑA, a once de julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003214 /2012, formalizado por D Miguel Ángel , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000886 /2009, seguidos a instancia de Miguel Ángel frente a DIRECCION000 CB, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Miguel Ángel presentó demanda contra DIRECCION000 CB, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de Diciembre de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- El actor prestó sus servicios para la empresa Manuel Blanco Pardo desde el día 3-8-1987 con la categoría profesional de marinero y percibiendo en 2007 un salario de 1333,33 euros con inclusión del prorrateo de pagas extras (salario día de 44,44 euros) y en el motopesquero 'Boliche'con centro operativo en Malpica, A Coruña. SEGUNDO.- Por carta de fecha de 13-2-06 el empresario comunicó al hoy actor que, por jubilarse sin sucesión empresarial, extinguía el contrato de trabajo con el mismo con esa fecha. TERCERO.- Con fecha de 10-1-07, el referido empresario vendió la embarcación mencionada a los empresarios hoy demandados, que habían constituido una comunidad de bienes previamente para la explotación de negocio de pesca artesanal. El buque Boliche tuvo su rol de despachos y dotación depositado en la capitanía marítima de Vigo desde el 16- 1-07 a 29-3-07. CUARTO.- El hoy actor dedujo demanda de despido contra los hoy demandados por sucesión empresarial, y la Sentencia que ha devenido firme de la Sala de lo Social del T.S.J. de Galicia de 19-9-07 , estimando su recurso de suplicación contra la sentencia desestimatoria en primera instancia, declaró el despido improcedente, condenando a los aquí demandados a optar en el plazo de cinco días por la readmisión en las mismas condiciones o indemnizar al aquí actor en una suma como indemnización, con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde el despido y hasta la notificación de dicha sentencia. Formulado por el hoy actor, incidente de no readmisión o readmisión irregular, el mismo fue a la postre desestimado por sentencia que ha devenido firme de fecha de 1912-08 del T.S.J. de Galicia. El 31-12-08, tras conocer dicha sentencia, el hoy actor dirigió a la hoy demandada burofax en el que afirmaba que, dado que la base fija del buque iba a ser en la provincia de Pontevedra, ello era un traslado definitivo de trabajadores que le daba derecho a optar entre el mismo, con compensación por gastos o la extinción de su contrato de trabajo con indemnización de 20 días de salario por año de servicios con prorrateo por meses de los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades, y que él optaba por la extinción con indemnización legal si el traslado era definitivo. A ello la aquí demandada contestó con burofax de 51-09 en el que, entre otras cosas, se cursaba orden al aquí demandante de presentarse en el puerto del Berbes, Vigo, donde se hallaba el buque, el lunes 9-3-09 a las 11,00 horas con su libreta de navegación. El 9-3-09 el hoy demandante remite a la hoy demandada nuevo burofax en el que exponía que consideraba que se había producido un traslado definitivo ex art. 40 E.T ., pues el nuevo puerto base del buque pasaba de estar en Malpica, A Coruña, a estar en Vigo, Pontevedra, y que él optaba por la extinción de la relación laboral con la indemnización. QUINTO.- Se celebró acto conciliatorio previo con resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

' FALLO:Que desestimando la demanda formulada por don Miguel Ángel , contra la demandada la empresa DIRECCION000 , debo absolver a esta de las pretensiones contra ella ejercitadas.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante. Siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor, sobre reclamación de cantidades, contra la empresa DIRECCION000 , a la que absuelve de las pretensiones ejercitadas. Dicha decisión es impugnada por la representación letrada del trabajador demandante, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de suplicación destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, a través del cual denuncia la infracción de los siguientes preceptos legales, por su no aplicación o interpretación errónea y asimismo infracción de la Doctrina Jurisprudencial: art. 1 en su múm. 5 apartado 2° del ET , así como los artículos 30 (Imposibilidad de la prestación) y art. 40. 1 (Movilidad geográfica), alegando que si el actor hubiese aceptado su incorporación al centro de trabajo de Vigo y como hablamos de un buque de la Provincia de Pontevedra, no habría ninguna duda de que había aceptado un traslado definitivo, según el art. 40.1 y no un desplazamiento impuesto por la Empresa, máxime si se tiene en cuenta que el desplazamiento tiene siempre un carácter temporal, lo que no ocurre en el traslado, añadiendo que nos encontramos con un traslado si la movilidad implica cambio de residencia, lo que es el caso, dado que el centro de trabajo pasó de estar en la Provincia de A Coruña ( art. 1.5 del E.T .) a la Provincia de Pontevedra, porque no vamos hablar de gastos por desplazamientos, que no están previstos por cierto, desde la provincia de A Coruña a Provincia de Pontevedra, cita en apoyo de su tesis la sentencia del TSJ Castilla, León, Burgos de 11/01/07 .

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso de suplicación, debemos tener en cuenta los siguientes antecedentes:

1.-El actor prestó sus servicios para la empresa Manuel Blanco Pardo desde el día 3-8-1987 con la categoría profesional de marinero y percibiendo en 2007 un salario de 1333,33 euros con inclusión del prorrateo de pagas extras (salario día de 44,44 euros), en el motopesquero 'Boliche' con centro operativo en Malpica, A Coruña.

2.-Por carta de fecha de 13-2-06 el empresario comunicó al hoy actor que, por jubilarse sin sucesión empresarial, extinguía el contrato de trabajo con el mismo con esa fecha.

3.- Con fecha de 10-1-07, el referido empresario vendió la embarcación mencionada a los empresarios hoy demandados, que habían constituido una comunidad de bienes previamente para la explotación de negocio de pesca artesanal. El buque Boliche tuvo su rol de despachos y dotación depositado en la capitanía marítima de Vigo desde el 16-1-07 a 29-3-07.

4.- El hoy actor dedujo demanda de despido contra los demandados por sucesión empresarial, y con fecha 19 de julio de 2007 se dictó sentencia por esta Sala Social, y estimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor, se revocó la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de esta Capital, declarando la improcedencia de su cese, condenando solidariamente a los empresarios demandados D. Justino y D. Leopoldo , a responder de las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

5.-Que a medio de escrito de 16 de agosto de 2007, se presentó por el actor escrito de incidente por readmisión irregular, dictándose auto por el Juzgado nº 2 de A Coruña el día 3 de diciembre de 2007, declarando la readmisión irregular, y acodando la extinción de la relación laboral entre el actor D. Matías y las empresas D. Justino y D. Leopoldo , condenando solidariamente a éstos a que abonen al actor 40.666,56 € por indemnización, más 9.324,67 € por salarios de tramitación.

6.-Interpuesto recurso de suplicación contra dicho auto, por esta Sala Social se dictó Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2008 (RSU 4756/2008 ), cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por los demandados D. Justino y D. Leopoldo , contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, con fecha 25 de febrero de 2008 , desestimatorio a su vez de la reposición formulada contra el de 3 de diciembre anterior, debemos revocar y revocamos dichas resoluciones y, en consecuencia, declaramos no haber lugar a la extinción de la relación laboral por readmisión irregular solicitada por el demandante D. Matías '.

7.-A lo anterior cabría añadir -aunque nada se dice en el relato fáctico-, que con fecha 31 de diciembre de 2008 (una vez conocido el fallo de la sentencia de esta Sala Social de 19-12-2088), el trabajado demandante remitió burofax a la empresa demandada, interesando conocer si el buque iba a tener una base fija en Vigo, Redondela, u otra localidad de Pontevedra, a los efectos de ejercitar la acción del art. 40 del ET , contestando la empresa en fecha 5-enero-2009 que el barco 'M/P. OSTRA SEGUNDO', antiguo 'Boliche', se halla en reparación en los astilleros 'El Pasaje' de La Guardia, desde el pasado mes de diciembre, y que una vez reparado se le notificará fehacientemente el día, hora y lugar de reincorporación.

8.-Con fecha 3 de marzo de 2009, la empresa remite Burofax al trabajador indicándole que el buque había sido reparado y que se encuentra en la lonja del Berbés, Vigo, cursándole orden para que se presente en el puerto del Berbés, el lunes 9 de marzo de 2009, a las 11:horas, con su libreta de navegación.

9.-A la vista de la anterior comunicación, el trabajador entiende que la base del buque se halla ahora en otra Provincia distinta, y con fecha 9 de marzo de 2009 le remite Burofax a la empresa indicando que se trata de un traslado definitivo a la localidad de Vigo, lo que le legitima para extinguir su contrato de trabajo al amparo del art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , ejercitando la correspondiente reclamación que ha dado origen a los presentes autos.

Y teniendo en cuenta estos antecedentes, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar si el trabajador tiene derecho a la extinción indemnizada de su contrato de trabajo, por haber cambiando de provincia el puerto base de radicación del buque, tal como solicita en su demanda y en el recurso; o bien, por el contrario, no cabe entender la existencia de traslado, siendo correcta la readmisión, tal como se afirma en la sentencia recurrida. Y la respuesta a esta cuestión ha de ser de contenido contrario al proclamado por la resolución impugnada, y ello por lo siguiente:

1ª.-Porque esta misma Sala Social al resolver el incidente de no readmisión, en su sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RSU 4756/2008 ), si bien declaró que 'la readmisión del trabajador se produjo en la única forma que podía hacerlo la empresa.... pues el centro de trabajo sigue siendo el mismo, esto es, el buque según lo establecido en el art. 1. 5 del ET que dispone que en la actividad de trabajo en el mar ' se considerará como centro de trabajo el buque'.El que los nuevos propietarios hayan podido cambiar su puerto base a la provincia de Pontevedra, concretamente a Vigo donde se comunicó al actor que debería presentarse el 8 de agosto de 2007, no permite apreciar la existencia de un centro de trabajo distinto, ...... Por ello, el cambio de puerto base podría determinar en este caso la necesidad de que el trabajador reclamase gastos o dietas de desplazamiento , pero no permite apreciar una readmisión irregular por cambio de centro de trabajo ....'. Es decir, se declara que la readmisión en el buque es regular, sin embargo, al ser en un puerto distinto, ya se mencionaba la posibilidad de que el trabajador pudiera reclamar gastos o dietas por desplazamiento, que son las consecuencias económica previstas para el caso de los desplazamiento temporales a que alude el art. 40.4 del ET .

2ª.-Pero una vez acreditado que el desplazamiento ya no es temporal, sino definitivo, pues ante la reclamación del trabajador en tal sentido, instando la extinción indemnizada de su contrato, los empresarios no alegaron lo contrario, entonces resultan de aplicación las consecuencias previstas en el art. 40.1 del ET (sin que ello suponga incurrir en contradicción alguna entre ésta y la anterior sentencia de esta Sala Social, resolviendo el incidente de no readmisión o readmisión irregular de 19 de diciembre e 2008). Por tanto, es necesario examinar ahora si concurren los requisitos establecidos en el artículo 40 del ET , que establece que 'el traslado de los trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen......La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.....Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gatos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio...y con un máximo de 12 mensualidades'.

Además, y conforme al artículo 1.5 del ET , 'En la actividad del trabajo en el mar se considerará como centro de trabajo el buque, entendiéndose situado en la provincia donde radique su puerto de base'.En el caso que nos ocupa, el buque en el que prestaba servicios el actor, es un hecho incontrovertido que ha cambiado de puerto base de radicación, pasando de Malpica (A Coruña), al Puerto del Berbés en Vigo, en el cual los nuevos empresarios, dueños del buque, le ordenaron al trabajador que se presentara el día 9 de marzo de 2009 con la cartilla de navegación. Este cambio de puerto, distante por carretera más de 150 Kilómetros, no puede entenderse comprendido dentro de las facultades que integran el ius variando del empresario, sino que este cambio de puerto exige un cambio de residencia del actor, por lo que el trabajador puede optar bien por aceptar el traslado, con la percepción de los gastos que autoriza la norma, o bien puede optar por extinguir su contrato, tal como ha instado, con derecho a la indemnización legal señalada en la norma, pues estamos en un supuesto en que el desplazamiento desde el domicilio del trabajador hasta la localidad donde radique el buque (que es el centro de trabajo) resulte notablemente perjudicial y gravoso para el marinero.

3ª.-Y en estos supuestos, y como bien se indica en la Sentencia que se refiere en el recurso del TSJ de Castilla-León de 11-1- 2007, que cita la del TSJ de Andalucía (Málaga) de 20 de marzo de 1995, el artículo 40 no impone que sea la empresa la que exija el cambio de residencia del trabajador sino que tal cambio venga impuesto o exigido por el hecho del traslado del centro de trabajo, es decir porque materialmente sea imposible o notablemente gravoso mantener la anterior residencia, y desplazarse desde la misma a la localidad donde radique el nuevo centro de trabajo. Y así se ha venido considerando como muy gravoso para el trabajador tener que recorrer diariamente una distancia de 45 kms. Y por tanto, en el caso que nos ocupa si ha de recorrer mucho más de esa distancia - Malpica (Coruña), Puerto del Berbés en Vigo, es claro que nos encontramos con una modificación sustancial de las condiciones en que venía prestando servicios el trabajador, que de hecho implica cambio de residencia.

La STC de 14 de junio de 1988 , indica que 'existe la exigencia de dicho cambio tanto cuando resulta imposible el traslado diario al nuevo centro de trabajo, como cuando resulta notablemente gravoso mantener éste y desplazarse desde la residencia a la localidad donde radique el nuevo centro de trabajo, ya que en este último supuesto se impone al trabajador una obligación que constituye una especial modificación de las condiciones de trabajo', por ello 'cuando el trabajador se ve obligado a desplazarse a diario recorriendo 32 kms de ida y otros tantos de vuelta, con las molestias que dicho desplazamiento impone dicho traslado no entra dentro de las facultades de ius variandi del empresario'.En este mismo sentido STSJ de Canarias de 18 de noviembre de 1993, de Madrid de 19 de mayo de 1993 , y de la Comunidad Valenciana de 3 de noviembre de 1992 . O de Asturias de 8 de febrero de 2000, para una distancia de 53 kms.

En el supuesto contemplado, siendo la distancia mucho mayor pues supera los 150 kilómetros, concurren los requisitos necesarios para reconocer a favor del trabajador el derecho a extinguir el contrato de trabajo, conforme a la facultad prevista en el artículo 40.1 del ET , con la indemnización prevenida en el mismo de 20 días de salario por año de servicio, y con el máximo de doce mensualidades, tope legal que resulta de aplicación en este caso, teniendo en cuenta que la antigüedad del trabajador es de agosto/1987, y partiendo del salario actualizado, solicitado en demanda, y que no ha sido objeto de impugnación, de 1.414,33 €/mes, resulta una indemnización de 16.972 euros.

TERCERO.- También reclama el trabajador en su demanda un abono de 30 días de salario por falta de preaviso, pero a diferencia de la extinción del contrato por causas objetivas, supuesto en que específicamente el art. 53 .4 del ET , señala que el incumplimiento del preaviso '...no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo...' (que en la actualidad son quince días); sin embargo, en el caso de la extinción que analizamos, el art. 40.1 del ET no fija estas mismas consecuencias, sino que en el caso contemplado en este última norma, la finalidad del preaviso es distinta de la prevenida en el art. 53.4 (para buscar otro empleo), aquí la finalidad es otorgar la trabajador la posibilidad de reorganización de su vida privada y familiar, afectada por el cambio de residencia, y el incumplimiento de este requisito del plazo de preaviso comportaría la declaración del traslado como injustificado, pero en ningún caso tiene la finalidad compensatoria de índole económica que el trabajador reclama, que -insistimos-, no se halla prevista en la norma, por tanto, esta pretensión debe ser rechazada.

CUARTO.-El trabajador también reclama en su demanda los importes referentes a las mensualidades de enero, febrero y los 9 primeros días de marzo, fecha esta última en que el reclamante optó por la extinción contractual al no aceptar el traslado del que fue objeto, reclamando por las dos mensualidades y los 9 días un importe total de 3.552,96 C.

Pero tampoco podemos acoger esta pretensión, pues tal como esta misma Sala Social declaró en la sentencia de dictada en el incidente de no readmisión, o readmisión irregular de 19 de diciembre de 2008 , el trabajador reclamante no atendió el llamamiento de reincorporación de la empresa a reintegrarse dentro de los tres días siguientes después de la notificación recibida, constando únicamente que desde el 25 de mayo de 2007, figura dado de alta en otra empresa de nombre Hermanos Varela Villar S.L. Por ello, si en el periodo reclamado, durante la reparación del buque, el actor ha estado prestando servicios para otra empresa, no tiene derecho a los salarios reclamados, pues de lo contrario se produciría una situación enriquecimiento injusto.

En consecuencia, acogemos en parte el recurso de suplicación declarando que el trabajador tiene derecho a la extinción indemnizada de su contrato, pero desestimamos las otras pretensiones, por lo que procede la revocación parcial de la sentencia dictada, y en función de todo ello,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el demandante DON Miguel Ángel , contra la sentencia dictado por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Capital, con fecha 26 de diciembre de 2011 , en los presentes autos 886/2009, sobre reclamación de cantidades, seguidos frente a los demandados DIRECCION000 , y con revocación parcial de dicha resolución, estimamos en la misma medida la demanda interpuesta por el referido trabajador, condenando a dichos empresarios a que abone al actor por la extinción de su contrato la cantidad total de DIECISEIS MIL NO VECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS (16.972 €), manteniendo los demás pronunciamientos absolutorios del fallo de la resolución impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.