Sentencia SOCIAL Nº 3724/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1475/2020 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001570
mmm
Recurso de Suplicación: 1475/2020
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
En Barcelona a 31 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3724/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 . frente a la Sentencia del Juzgado Social 21
Barcelona de fecha 20/12/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 913/2019 y siendo recurrido/a Juan
Luis . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Bosch Salas.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20/12/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Juan Luis contra DIRECCION000 . y declaro el derecho a la concreción horaria y reducción de jornada efectuada por el actor en fecha 21 de septiembre de 2019 el trabajador para prestar servicios al 78,5% en jornada completa con una franja de prestación de servicios del siguiente modo: .- Un máximo de tres domingos al mes, sin concreción horaria.

.- La semana siguiente a haber trabajador el domingo, de lunes a miércoles de 15 horas a 00,30 horas.

Con la posibilidad de cambiar uno de esos días por un jueves. De tal modo que el número máximo de días consecutivos trabajados no sea más de cuatro.

.- La semana siguiente a no haber trabajador el domingo, de lunes a jueves de 15 horas a 00,30 horas.

.- Máximo de días de trabajo 18 al mes y en los meses en que disfrute de una de las quincenas vacaciones, 9 días mensuales.

Condenando a la entidad demandada Ferrovial Servicios S.A. a estar y pasar por la presente declaración.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador demandante, D. Juan Luis cuyas circunstancias personales consta en las actuaciones, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dirección de la empresa demandada DIRECCION000 ., mediante una relación laboral de carácter indefinida, ostentando una categoría profesional de 'Tripulante ', percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 2.247,47 euros.

El convenio colectivo de aplicación lo constituye el de la entidad demandada Ferrovial Servicios S.A. publicado en el BOE en fecha 26 de enero de 2018.

(no controvertido entre las partes a la vista de sus manifestaciones efectuadas en el acto de la vista).



SEGUNDO.- En fecha 21 de septiembre de 2019 el trabajador solicitó a la empresa demandada una reducción de jornada y concreción horaria para prestar servicios al 78,5% en jornada completa con una franja de prestación de servicios del siguiente modo: .- Un máximo de tres domingos al mes, sin concreción horaria.

.- La semana siguiente a haber trabajador el domingo, de lunes a miércoles de 15 horas a 00,30 horas.

Con la posibilidad de cambiar uno de esos días por un jueves. De tal modo que el número máximo de días consecutivos trabajados no sea más de cuatro, tal y como establece el convenio colectivo.

.- La semana siguiente a no haber trabajador el domingo, de lunes a jueves de 15 horas a 00,30 horas.

.- Máximo de días de trabajo 18 al mes y en los meses en que disfrute de una de las quincenas vacaciones, 9 días mensuales. (documento número 4 del ramo de prueba de la parte actora).



TERCERO.- El demandante tiene dos hijos un hijo de nombre Bartolomé nacido el NUM000 de 2016 y una hija de nombre Eulalia nacida el NUM001 de 2019.

(documento número 6 del ramo de prueba de la parte actora).



CUARTO.- La esposa del demandante tiene el siguiente horario: .- Lunes a jueves; horario comprendido entre la franta horaria de 6 a 14 horas.

.- Viernes y sábado: horario rotativo.

(documento número 7 del ramo de prueba de la parte actora).



QUINTO.- En la relación de trabajadores de servicio a bordo de la Base de BCN y pernoctaciones en el mes de julio de 20198 constan 78 trabajadores a tiempo completo con jornadas reducidas y parciales, excluidos los Jefes de tripulación. De los 78 trabajadores, 29 trabajadores tenían reducción de jornada con pernoctación y el resto 49 trabajadores tienen la reducción de jornada sin realizar pernoctación.

(documento número 11 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- La entidad demandada contestó en fecha 2 de octubre que para garantizar una jornada del 78,5%, deberías aceptar que se planifique trabajo en un viernes o sábado al mes, si fuera preciso.

En cuanto a la condición de trabajar sólo en turnos sin dormida, no te la podemos aceptar. Los turnos sin dormida son relativamente escasos y los que hay son ya insuficientes para cubrir las necesidades de los gráficos de personal sin reducción de jornada, que también necesitan turnos sin pernoctación para, por ejemplo, completar las secuencias de 3 días. (...) Lo que te podemos ofrecer en este asunto es restringir las pernoctaciones a una a la semana, pudiendo concretar tu el día en el que te es posible hacerla, así como que los turnos sean sólo de 2 fechas, descartando los de 3 o 4 fechas.

Por último manifiesta la comunicación que 'respecto a la concreción horaria que solicitar para los días de trabajo que no sean domingo, podemos aceptarla en los turnos con dormida, es decir, que su toma sea posterior a las 15.00 horas y su deje, al día siguiente, antes de las 00,15 horas. No podemos, no obstante, aceptar esta restricción o concreción para los turnos sin pernoctación que acabarás haciendo, ya que no hay turnos suficientes en esa franja y las restricciones en días de trabajo tampoco facilitan aumentar la probabilidad de cogerlos.

(documento número 2 del ramo de prueba de la parte demandada aportado en el acto de la vista).

SEPTIMO.- La empresa demandada cuenta con un total de 322 trabajadores en la base de Barcelona, a la que pertenece el demandante, en la categoría del demandante Tripulante hay 297 trabajadores, 216 sin reducción de jornada y 81 con reducción de jornada y concreción horaria.

(documento número 3 del ramo de prueba de la parte demandada aportado en el acto de la vista).

OCTAVO.- En el mes de diciembre de 2019 existen 67 sobre 94 combinaciones posibles compatibles con la solicitud del trabajador.

En el mes de agosto de 2019 existen 39 sobre 51 combinaciones posibles compatibles con la solicitud del trabajador.

(documentos números 6 y 7 del ramo de prueba de la parte demandada aportado en el acto de la vista).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado las medidas de reducción de jornada y concreción horaria solicitadas por el trabajador, y ha desestimado la indemnización asimismo solicitada. El trabajador no ha recurrido la desestimación de la indemnización, y recurre la empresa solicitando la desestimación íntegra de la demanda, o subsidiariamente se adopten las medidas propuestas por la empresa en cuanto a la conciliación solicitada.

Recurre la empresa al amparo del art. 193 b) LRJS solicitando la modificación del hecho probado 8º en el sentido de indicar que en el mes de diciembre de 2019 existen únicamente 5 días (1/12, 8/12, 11/12, 15/12, y 25/12) en los que poder asignar posiciones con trabajo efectivos compatibles con la solicitud del actor.

En el mes de agosto del 2019 existen únicamente 3 días (4/8, 118, y 18/8) en los que poder asignar posiciones con trabajo efectivo, compatibles con la solicitud del trabajador.

La modificación ha de realizarse, pues de los docs 6 y 7 de la demandada no resulta la existencia de las combinaciones múltiples a que se refiere en la actual redacción del hecho la sentencia recurrida, ya que ello resulta solamente del cuadro superior, referido a todas las posiciones compatibles con los días y horas solicitados por el trabajador, mientras que del cuadro inferior de cada uno de los dos documentos referidos resultan las posiciones compatibles en estos dos meses después de la asignación a personal con reducción y adaptación de jornada. De este último cuadro resulta que en el mes de diciembre solo existen 5 días en que puede concederse la petición del trabajador , mientras que agosto únicamente hay 3. En este sentido pues ha de modificarse el hecho.

En segundo lugar pretende la modificación del hecho probado 2º en el sentido de añadir que 'la solicitud excluye la prestación efectiva de los viernes y los sábados, lo que implica salirse de su jornada habitual de lunes a domingo'. El hecho de si a petición implica salirse de su jornada habitual o concretarla o adaptarla es un tema que deberá de analizarse en el motivo de infracción de ley, y que no es un hecho que como tal, sin valoración jurídica deba de constar en los hechos probados. Como tal valoración jurídica, la modificación no puede realizarse.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción de los arts 34.8 y 37 del Estatuto de los Trabajadores. Entiende que la petición se hace al amparo del art. 37.6 ET y no en el 34.8 de la misma ley, con diferente régimen jurídico, , sin que se haya realizado la necesaria ponderación de intereses de ambas partes, dentro de lo que considera que es su 'jornada ordinaria', de modo que la petición y el régimen aplicable excluye el salirse de esta jornada, como ha hecho la sentencia.

Ha de sentarse desde el comienzo que el trabajador no pretendió ejercitar por sí un derecho a la fijación de los días y horas de la conciliación familiar, en el sentido de que el art. 37 en su párrafo 7 dispone que 'la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria', sino que en su lugar ha pretendido la conciliación conforme al art. 34.8, según el que 'las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años'. Ello resulta de la petición realizada por el trabajador, que no pretende fijar por sí los términos de la conciliación pretendida , sino que reiteradamente 'solicita' 'una nueva reducción de jornada y concreción', después de que la empresa rechazara la primera que se dice había efectuado.

En todo caso, y prescindiendo de la tramitación que esta solicitud deba tener en uno u otro caso, que no se discute, el ámbito de aplicación abarca en ambos casos la disminución de días de trabajo y la concreción horaria dentro de los que se pretenden, como es el presente caso. En el supuesto del art. 34, sobre jornada, el trabajador puede solicitar 'adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia', mientras que en el caso del art. 37 se trata de 'la concreción horaria y la determinación de los permisos y r educciones de jornada', de modo que en ambos casos se contempla la concreción horaria, y en el art. 34 la duración de ésta, mientras que en el 37 las 'reducciones de jornada', sin que por tanto el ámbito de aplicación de uno u otro supuesto sea diferente, e incluso aparece más amplio en el art. 34, cuando se faculta asimismo la solicitud de la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia.

En definitiva el trabajador podía solicitar la reducción del número de días en que estaba obligado a trabajar y dentro de los restantes solicitar la concreción de los horarios de entrada y salida, precisamente para poder satisfacer la necesidad que obligaba a la petición que era atender a los hijos menores del demandante.

La petición había de satisfacer la exigencia puesta de manifiesto por la STC de 11 de marzo de 2014 (rec.

9145/2009) en el sentido de que 'la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Así mismo, era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones ( STC 11-03-2014, rec. 9145/2009)'.

Esta ponderación del conjunto de circunstancias concurrentes es lo que ha hecho la sentencia recurrida, si bien no ha tenido en cuenta las exigencias organizativas puestas de manifiesto por la empresa en la documental por la que ha solicitado la rectificación fáctica, en el sentido de la imposibilidad de acceder a la petición en los meses de diciembre y agosto, en los términos introducidos en el fundamento anterior, en tanto en estos meses solo puede asignarse posiciones en los términos solicitados durante 5 y 3 días respectivamente, y no durante los 18 días en que deberían trabajarse. Con la decisión de la sentencia recurrida se posibilita que el trabajador pueda atender a sus dos hijos menores, atendido que su esposa trabaja de lunes a jueves entre las 6 a 14 horas y los viernes y sábados en horario rotativo. De este modo, el trabajador precisa cuidar a sus hijos de lunes a jueves hasta que regrese su cónyuge después de las 14 horas, y también los viernes y sábados, atendido el horario rotatorio de ella, que impide fijar un horario fijo en estos días al actor. La única limitación por parte de la empresa para atender las peticiones del trabajador, conforme a los hechos declarados probados, son los meses de agosto y diciembre, en los términos introducidos por la modificación fáctica. El resto de alegaciones de la empresa no constan acreditadas en la sentencia recurrida, ni se ha solicitado su introducción en la presente, por lo que no pueden considerarse, dado su carácter de meras alegaciones no probadas.

La conclusión ha de ser la de estimar parcialmente el recurso en el sentido de excluir de la adaptación horaria solicitada los meses de agosto y diciembre, atendido además el carácter de ordinariamente mes vacacional del mes de agosto, que posibilita en mayor medida la adaptación entre cónyuges, y sin perjuicio de se pueda efectuar una adaptación compatible a los intereses de ambas partes en cuanto al mes de diciembre, y en su caso de agosto mismo.

En este sentido ha de estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 . contra la sentencia dictada el 20/12/2019 por el juzgado de lo social 21 de Barcelona, en los autos 913/2019, debemos de ratificar el derecho a reducción de jornada y concreción horaria del demandante, en los términos fijados en la sentencia recurrida, a excepción de los meses de agosto y diciembre.

Y una vez firme la sentencia, devuélvase a la empresa recurrente el depósito.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.