Sentencia Social Nº 3725/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 645/2008 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0011049

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 6 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3725/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Humberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 27 de junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 259/2007 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Luis Pablo. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la Demanda interpuesta por Humberto, contra Luis Pablo y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre Despido Improcedente, debo absolver y absuelvo a la parte demandada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Humberto, de nacionalidad ecuatoriana, suscribió un Contrato de Trabajo de Duración Determinada, con Luis Pablo, a 8 de Febrero de 2.007, para prestarle servicios, como Peón de la Construcción, a tiempo completo, cuarenta horas semanales, de lunes a viernes, con los descansos que establece la Ley; con un período de prueba de un mes, con un Salario pactado de 1.100 Euros brutos mensuales, para la realización de obra o servicio que no se hizo constar, y con el que prestó servicios de su Categoría Profesional, a partir de dicha fecha, para el demandado.

SEGUNDO.- El día 28 de Febrero de 2.007, el demandado reprochó un error al demandante y le dijo: "mañana no vuelvas".

TERCERO.- Desde dicho día, el actor no volvió a prestar servicios para el demandado, hasta el día 30 de Mayo de 2.007 inclusive, en que se celebró el juicio.

CUARTO.- El día 13 de Marzo de 2.006, el demandado se inscribió como Empresario en la Seguridad Social, con apertura de cuenta de cotización principal, por "alta trabajador", con la Mutua ASEPEYO como entidad de accidentes de trabajo.

QUINTO.- El actor consta empadronado en España desde el día 30 de Diciembre de 2.002.

SEXTO.- El actor tiene vivienda en la Carretera del DIRECCION000, Número NUM000, NUM001, NUM002, de Viladecans, que ocupa mediante Escritura de Propiedad a nombre de Carlos Miguel y de Almudena.

SÉPTIMO.- Carlos Miguel es sobrino de la mujer del solicitante.

OCTAVO.- El actor tiene libreta de ahorro con fecha de apertura en Caixa de Catalunya de 14 de Julio de 2.003.

NOVENO.- El Departament de Serveis Socials del Ayuntamiento de Viladecans emitió informe favorable al interesado, por haber quedado demostrado su arraigo social en el municipio.

DÉCIMO.- A día 21 de Marzo de 2.007, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, en Reclamación de Cantidad, contra la Empresa.

Dicho Acto se celebró a las 13.15 horas del día 13 de Abril de 2.007, con el resultado de:

Intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte interesada no solicitante."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación el trabajador frente a la sentencia que desestima su demanda de despido.

El primero de los motivos del recurso se destina a la revisión de los hechos probados de la sentencia, al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Con amparo en esa norma legal, se pide la modificación del ordinal primero de los hechos que la sentencia declara probados, aunque no se ofrece redacción alternativa al mismo.

Tanto este motivo como el destinado al examen del derecho aplicado en la sentencia se refieren a la cuestión de la antigüedad del trabajador, que el Sr. Magistrado de instancia fija en 8 de febrero de 2007.

Hemos de poner de relieve que, ante la negación por parte de la empresa, la cuestión de la antigüedad sólo pudo ser extraída de la prueba testifical y de la confesión del empleador demandado. Se trata de dos medios de prueba que la Sala no puede revisar, ya que el recurso de suplicación sólo permite que los hechos se alteren, en su caso, en virtud de errores de valoración de la prueba documental y pericial. Por ello, no resultando de la prueba documental la realidad de la mayor antigüedad postulada por el trabajador, hemos de mantener la declaración que hace el juzgador de instancia.

SEGUNDO.- El resto del recurso se destina a mostrar la censura jurídica a la sentencia de instancia.

Se insiste aquí en la cuestión de la antigüedad para negar que pueda darse por válido un contrato de trabajo temporal al que se le asignó dicha fecha, y que consta en la documentación del actor, pero que no fue firmado por ninguna de las partes.

La Sala considera necesario poner de relieve que la empresa no combate la declaración de los hechos que le perjudican, entre los que se encuentra precisamente el hecho probado primero, en el que se afirma la existencia de la relación laboral, mientras que en la contestación a la demanda el empresario negó la relación laboral. Conviene tener presente que la postura procesal del demandado giró en torno a la estrategia de negar la relación laboral, mantener que sólo hubo una oferta de empleo que no se completó y negar asimismo la antigüedad sobre la base de sostener que el demandado no tenía actividad de construcción desde hacía tanto tiempo.

Pues bien, eso nos lleva a tener que afirmar que la decisión del Sr. Magistrado de instancia, apreciando la concurrencia de un desistimiento del empresario en periodo de prueba, se escapa de los límites en que las propias partes han fijado el litigio. Si la empresa no alegó el periodo de prueba y, menos aún, que hiciera uso de su facultad de desistir, difícilmente puede aceptarse que la decisión empresarial de poner fin a la relación obedeciera a dicha causa y no a una razón distinta, como podrían ser la disciplinaria.

El objeto del litigio era el despido verbal, y la oposición al mismo quedó fijada exclusivamente en la negación de la relación laboral, sin que se alegara en momento alguno por la empresa la cuestión del desistimiento en periodo de prueba. Por tanto, esa causa de extinción del contrato ha de quedar totalmente fuera del presente proceso, el cual ha de resolverse examinando si hubo relación laboral y, no alegándose nada más, calificando el despido verbal.

Como hemos dicho, la empresa no ataca la declaración del hecho probado primero. Hay, por tanto, una relación laboral que nace el 8 de febrero de 2007, al no acreditarse antigüedad mayor, a la que se pone fin con la manifestación verbal de la empresa del 28 de febrero que, al estar exenta de causa alguna, sólo puede ser calificada como despido improcedente.

Señalemos, finalmente, que aunque el trabajador demandante carecía de permiso de trabajo, pese a precisarlo por ser de nacionalidad extranjera no comunitaria, la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero, alude concretamente en el párrafo primero del número 3 del artículo 36 al «extranjero no autorizado para trabajar» y establece en tal caso que los empresarios «deben obtener previamente, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales». A lo que añade, el párrafo segundo de dicho número 3, que «La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que de lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero».

Por ello, las consecuencias de la decisión extintiva no pueden verse afectadas por esta circunstancia, siendo el empresario quien deberá adecuar su conducta a las obligaciones que la citada ley le impone.

La declaración de improcedencia del despido comporta la condena del demandado a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las condiciones anteriores al despido o la indemnización en la suma de 90,42 ?, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación pertinente al caso,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona, dictada el 27 de junio de 2007 en los autos nº 259/07, seguidos frente a D. Luis Pablo, y en los que también ha sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos revocar y revocamos la misma y, estimando en parte la demanda, declaramos la improcedencia del despido de 28 de febrero de 2007, condenando al demandado a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las condiciones anteriores al despido o la indemnización en la suma de 90,42 ?, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.