Sentencia Social Nº 3726/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1555/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03726/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102145, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001555 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Miguel Ángel

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S, MUTUA UNIVERSAL, IMASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN de DEMANDA 0000675 /2007

SENTENCIA Nº: 3726/08

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ

Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En OVIEDO a veintiuno de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001555/2008, formalizado por el Graduado Social FERNANDO SOLÍS GARCÍA, en nombre y representación de Miguel Ángel , bajo la dirección Letrada de SALVADOR SOLÍS GARCÍA contra la sentencia de fecha treinta de abril de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 0000675/2007, seguidos a instancia de Miguel Ángel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados ambos por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, frente a la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, representada por el Letrado FERNANDO ODRIOZOLA GUEZMES y frente a la empresa IMASA INGENIERÍA Y PROYECTOS S.A, partes demandadas, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de abril de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El demandante, D. Miguel Ángel , nacido el 1/5/1964, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de oficial segunda montador.

2º Seguidas actuaciones administrativas sobre lesiones permanentes no invalidantes, las mismas fueron resueltas el 14/04/2007 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades declarando al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, recogidas en el nº 110, 100 y 99 del baremo vigente, con derecho a percibir una indemnización por cuantía total de 1830 euros con cargo a la Mutua Patronal UNIVERSAL-MUGENAT.

El actor disconforme con dicha resolución por entender que debía ser declarado afectado de Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, o subsidiariamente incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, o subsidiariamente incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.

La reclamación previa fue expresamente desestimada el 22/11/2007.

3º El demandante presenta un cuadro clínico residual: ACCIDENTE DE TRABAJO (4_-06): FX PLATILLO TIBIAL IZDO CON AFECTACION ARTICULAR INTERVENIDA EN ABRIL-06. HIV (POSIBLE ESTADIO A2). HEPATITIS B Y C (SIN TTO). T. DEPENDENCIA A OPIACEOS (EN TTO CON METADONA) Y T. DEPENDENCIA DE ALCOHOL. T. DEPRESIVO.

4º El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades fue emitido el 13/06/2007.

5º Según certificado de la empresa IMASA el actor prestó servicios para la misma durante el periodo comprendido entre el 12.01.06 al 28.08.06, como oficial de 2ª Calorifugador, realizando las siguientes labores:

Trazar y cortar chapa y lana aislante.

Trazar, cortar y montar, retirar estructuras metálicas, tuberías y conductos.

Retirada y colocación de cubiertas en edificios y naves.

Que los trabajos descritos exigen esfuerzos físicos, derivados de la manipulación de las piezas y herramientas, la adopción de posturas forzadas y su prestación a distintos niveles, plataformas, andamios, etc.

Que para la ejecución de estos trabajos es preciso la utilización de herramientas de mano, radiales, maquinas de golpeo, equipos de oxicorte y de elevación.

Que los riesgos a los que esta expuesto el trabajador son:

Exposición a contaminantes Químicos (monóxido de carbono)

Ruido, polvo y calor.

Trabajos en altura, espacios confinados.

6º El día 10 de abril de 2006 el actor mientras prestaba servicios para Imasa Ingenieria y Proyectos, S.A., sufrió un accidente de trabajo (fractura meseta tibial izquierda y tercio proximal tibia rodilla izquierda) iniciando un proceso de incapacidad temporal que se extendió hasta el 18 de abril de 2007, fecha en la que fue dado de alta médica por los servicios médicos de Mutua Universal - Mugenat.

7º La base reguladora de prestaciones es de 634,99 euros mensuales para la incapacidad permanente absoluta derivada de Enfermedad Común. Para la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo 1424,62 euros mensuales, y si es derivada de enfermedad común 634,99 euros mensuales y para la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo es de 1632,11 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda formulada por el accionante en la que pretendía obtener, con carácter principal el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común o, subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total o parcial para su profesión habitual derivados de accidente de trabajo o, también con carácter subsidiario, de enfermedad común. Frente a la resolución que le es adversa, recurre en suplicación su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral -revisión de hechos probados- como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Dicho recurso fue impugnado por la Mutua aseguradora de la contingencia de accidente de trabajo.

Amparada en el apartado b) pretende la recurrente la modificación de los hechos probados primero y tercero con base en los documentos que señala en el escrito de formalización del recurso.

Para el primero propone sustituir la categoría profesional de oficial de segunda montador que allí se recoge por la de oficial de segunda calorifugador. Las tres modificaciones del tercero tienen por objeto adicionar al cuadro clínico recogido en la sentencia varios datos nuevos referidos a la afectación de la rodilla izquierda en los términos que detalla en su recurso.

Dada la estructura y naturaleza del recurso de suplicación es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto mas amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica , la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera tal que en este recurso , dado su carácter extraordinario , el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y , solo de excepcional forma, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas , facultad reservada para cuando los documentos y pericias(" ex" Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral ) pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador " a quo" hubiera podido incurrir o, cuando los razonamientos que le han llevado a su conclusión fáctica , a los que ha de referirse en los fundamentos de derecho , carezcan de la mas elemental lógica.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa respecto de ninguna de las revisiones que se propugnan.

No es necesaria la modificación del hecho primero, porque la propia sentencia impugnada recoge en los ordinales cuarto y quinto que en la fecha en que se produjo el accidente de trabajo el actor, hoy recurrente, prestaba servicios con la categoría profesional de oficial de segunda calorifugador describiendo además el contenido de las labores integrantes de tal categoría.

Por lo que se refiere a las modificaciones del hecho tercero, la parte recurrente sustenta la revisión fáctica en los documentos (informes médicos) acotados a los folios de la causa que señala,resultando que parte de los diagnósticos constatados en los mismos y reflejados en el texto alternativo propuesto ya aparecen recogidos en el cuadro clínico que describe la Sentencia impugnada, mientras que el resto de las residuales o su mayor intensidad limitativa se apoyan en informes médicos que no ratificados en el juicio oral privan a la contraparte de la posibilidad de someterlos a efectiva contradicción,no siendo tampoco reveladores del reseñado error patente y claro de la Magistrada en su apreciación; a ello cabe añadir que es doctrina consolidada la que afirma que en los casos en los que los informes médicos obrantes en las actuaciones son contradictorios no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos cuando ambos han sido debidamente valorados por el juzgador a quo en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración objetiva, desinteresada e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial del recurrente, parte en el proceso de instancia.

SEGUNDO.- Como motivo de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la misma Ley y a lo largo de cuatro apartados, denuncia la recurrente que la sentencia impugnada infringe el artículo 137.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social respecto al concepto de profesión habitual, así como los apartados 1 a), b), c), 3, 4 y 5 de dicho precepto legal y la jurisprudencia aplicable que los desarrolla.

La invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 Ley General de la Seguridad Social ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- El Art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por el demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad (Art. 137 núms. 4 y 2 Ley General de la Seguridad Social ).

La incapacidad permanente parcial viene definida en el número 3 del Art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio en relación con el contenido de los números 1 y 3 de su Art. 134 como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Por otra parte, la definición legal de "profesión habitual" se recoge, para las distintas contingencias, en el núm. 2 del Art. 135 del Texto Refundido aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 mayo , del siguiente tenor: "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período anterior a la iniciación de la incapacidad que reglamentariamente se determine", determinación reglamentaria que se contiene en el Art. 11.2 de la Orden de 15-4-1969 , al decir que se entenderá por profesión habitual... en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez».

CUARTO.- Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquellas previsiones legales, debemos tomar en consideración las secuelas referidas en el apartado tercero del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia impugnada y ponerlas en relación con las definiciones antedichas comenzando por la de la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común postulada con carácter principal, siendo la conclusión necesariamente negativa pues de las mismas no se desprende que objetivamente vaya a tener quien demanda una disminución tan importante en su rendimiento laboral efectivo que merezca su definitivo apartamiento del mercado laboral.

Así, según se detalla en la fundamentación jurídica de la sentencia con indudable valor de hecho probado, la mayor parte de sus patologías son antiguas, y derivan del consumo de opiáceos del que se encuentra a tratamiento con metadona desde hace tiempo. Añadir que por la hepatitis no sigue tratamiento, que el consumo de alcohol no es continuo sino ocasional y que el trastorno depresivo data de abril de 2007 por lo que en la fecha del hecho causante en modo alguno podía considerarse cronificado y definitivo como para dar lugar a una declaración de incapacidad permanente.

Sentado lo anterior, tampoco queda acreditado que la suma de tales dolencias comunes con la derivada del accidente de trabajo vaya a ocasionar en quien demanda una disminución apreciable en su rendimiento laboral efectivo, al menos, no en la medida exigible según el mencionado precepto, ni tampoco cabe inferir que el rendimiento que obtenga lo haya de conseguir con un mayor esfuerzo, penosidad o riesgo toda vez que la limitación de rodilla izquierda es inferior al 50% con una prueba objetiva como la electromiografía informada como de normalidad.

En buena lógica con lo expuesto tampoco cabe admitir una inhabilitación para la ejecución de todas o las fundamentales tareas de su profesión , objeto del mayor grado de incapacidad principalmente peticionado en el recurso, debiendo consecuentemente ser mantenido el pronunciamiento acogido en la resolución recurrida de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Mugenat y la empresa Imasa Ingeniería y Proyectos S.A., sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.