Sentencia Social Nº 3728/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1589/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03728/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102176, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001589 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: I.N.S.S

Recurrido/s: Millán

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 0000149 /2008

SENTENCIA Nº: 3728/08

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veintiuno de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001589 /2008, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del I.N.S.S, contra la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000149 /2008, seguidos a instancia de Millán representada por el letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON frente al I.N.S.S, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha nueve de junio de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El actor, Millán , nacido el 27 de diciembre de 1.949, figura afiliado al régimen general de la seguridad social con el número NUM000 , siendo su profesión la de camarero, inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 1 de junio de 2.007, cuando se encontraba en situación de desempleo tras haber prestado servicios para la empresa María Amor Gómez Simal, cuyo contrato se había extinguido el día 20 de mayo de ese mismo año por ineptitud sobrevenida.

2º- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el 18 de diciembre de 2.007 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente. La reclamación previa formulada el 18 de enero de 2.008 no recibió favorable acogida.

3º- El demandante presenta: Lumboartrosis discreta con mínima rotoescoliosis lumbar. Diagnosticado por resonancia magnética realizada en julio de 2.006 de cambios degenerativos L4-L5-S1. Pequeña hernia discal L5-S1 medial. Protusión L4-L5 paramedial izquierda. En electromiografía practicada en marzo del año 2.007 se constata radiculopatía L5 derecha en fase crónica de reinervación.

4º- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 17 de diciembre de 2.007.

5º- La base reguladora de prestaciones es de 866,33 euros mensuales y la fecha de efectos el día 17 de diciembre de 2.007.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la pretensión deducida en la demanda rectora del procedimiento y declara al trabajador accionante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero derivada de la contingencia de enfermedad común.

Frente a dicha resolución interpone recurso de suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social que fundamenta en un único motivo contemplado en el apartado c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, infracción de normas sustantivas y/ o de la jurisprudencia, denunciando la vulneración, por interpretación errónea, de los artículos 134.3 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio en relación con el 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, vigente por la disposición transitoria quinta bis del Texto Refundido de 1994, y el artículo 45 de la orden de 15 de abril de 1969 . Dicho recurso es impugnado por la representación letrada del trabajador.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

SEGUNDO.- Con el fin de resolver si la situación en que se encuentra el actor puede incardinarse en el grado reconocido en la sentencia de instancia -Incapacidad Permanente Total- debe recordarse que la misma es esencialmente profesional, y que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias de la afectada, pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración -SSTS de 12-6 y 24-7-86 entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual de la interesada; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , la refiere a la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que todo quehacer laboral exige; pues no se olvide que la calificación de la incapacidad, que debe resolverse partiendo de la singularidad de cada caso concreto, apreciando los padecimientos que aquejan al trabajador/a y sus personales características en cuanto precisan las aptitudes físicas o psíquicas que le restan a él, y no a otro, constituye una función de discernimiento sin que pueda limitarse a la mera enfermedad, sino que también debe valorarse la intensidad de ésta, su extensión, número de órganos y miembros afectados, y en general todos cuantos datos objetivos envolventes de la enfermedad puedan contribuir a una mayor precisión en la jurídica del mentado grado invalidante.

En atención a lo hasta aquí razonado, debe ser rechazada la censura jurídica del recurso al compartir esta Sala las conclusiones de la Juez de Instancia.

En efecto, las dolencias que se recogen en la sentencia impugnada y sus naturales repercusiones funcionales puestas en relación con la profesión habitual de camarero, llevan necesariamente a la declaración de incapacidad permanente total reconocida toda vez que la patología lumbar que padece le ocasiona afectación radicular tal y como se deduce de la electromiografía practicada repercusión que, indudablemente, limita para actividades que impliquen coger pesos o sobrecarguen la columna lumbosacra, circunstancias que caracterizan las fundamentales tareas de su profesión que exige una continua bipedestación durante toda la jornada laboral.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 1 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Millán contra dicho recurrente sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.