Sentencia Social Nº 373/2006, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 214/2006 de 02 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00373/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIALC/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2006 0100215, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 214 /2006

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: TELEFÓNICA PUBLICIDAD E INFORMACIÓN S.A.

Recurrido/s: Bernardo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 160 /2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a dos de Junio de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,

de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 373

En el RECURSO SUPLICACION 214/2006, formalizado por el Sr. Letrado D. IGNACIO PEDRERO ORTEGA, en nombre y representación de TELEFÓNICA PUBLICIDAD E INFORMACIÓN S.A., contra la sentencia de fecha 23-1-06, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 160/2005 , seguidos a instancia de D. Bernardo , parte representada por el Sr. Letrado D. ANTONIO PRIETO BENÍTEZ, frente al indicado recurrente, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- Prestó el demandante sus servicios ala Sociedad demandada con antigüedad desde el 1 de octubre de 2000 y categoría profesional de promotor de tercera con una retribución a efectos de despido de 2.731 euros mensuales, 91,03 euros diarios. El convenio colectivo de aplicación es el de TPI X Convenio 16-7-2004 . Mediante escrito de 15 de enero de 2005 se le notifico despido a efectos del día siguiente por la comisión de faltas recogidas en la carta de despido. En fecha 31 de agostote 2004 entro en baja por IT. En el periodo de 2004, el actor realizo alrededor de 196 contratos de publicidad. La contratación se realizaba, primeramente, telefónicamente, aportando una serie de datos, nombre y apellidos, DNI dígitos de la cuenta..., para posteriormente materializar el contrato, tras visita realizada. En los partes de los días 12,16 y 21 de julio se recoge como contratación cerrada la realizada con los clientes Srs. Juan Miguel , Javier , Luis Enrique , Y Fermín . Carlos Miguel , comercial, asumió la cartera del actor dada su enfermedad, siendo el encargado de cerrar las operaciones con Don Fermín , Luis Enrique , Javier , Juan Miguel . En el informe pericial presentado, se constata, que en el contrato de Inocencio , el nombre había sido puesto por Bernardo , mas no existe firma en dicho documento. En el informe pericial se constata que la firma correspondiente al contrato de Leticia , la firma que aparece en el mismo no es la propia, no habiéndose realizado por Bernardo . La pericial fue encargada en fecha 4 de enero de 2006. Los hechos imputados en los puntos 1 al 6 la empresa tuvo conocimiento en 3 de noviembre, ( los hechos se realizaron en 21,16,12,12 de julio, en 22 de junio y en 12 de julio de 2004 respectivamente) FALTA DE COPIA DE LOS CONTRATOS REALIZADOS. El Hecho imputado en el punto 7º, la empresa tiene conocimiento en 2 de noviembre, ( el hecho se realizo en 13 de julio de 2004) FALSEDAD, FRAUDE A LA EMRPESA, la firma no es del cliente. El hecho imputado en el punto 8º la empresa tiene conocimiento en 11 de noviembre ( el hecho se realizo en 19 de abril de 2004). DESELEALTAD, LA FIRMA QUE APARECE EN SU CONTRATO NO ES LA SUYA. El hecho imputado en el punto 9º la empresa tiene conocimiento en 8 de noviembre (el hecho se realizo en 17 de enero de 2004) FIRMA OBTENIDA MEDIANTE ENGAÑO. El hecho imputado nº 10 la empresa tiene conocimiento en fecha 22 de noviembre (el hecho se realizo en 22 de enero de 2004) NEGARSE ALA ANULACION. LA EMPRESA ABRE EXPEDIENTE, NOTICÁNDOLE LAS CAUSAS IMPUTADAS EN 29 DE NOVIEMBRE, ADJUNTÁNDOLE LA FUNDAMENTACIÓN CORRESPONDIENTE, CONTESTANDO A LAS ALEGACIONES EN 27 DE DICIEMBRE. 4º.- En fecha solicitó la parte demandante la celebración de acto de conciliación ante la UMAC que tuvo lugar, sin avenencia."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: que debo estimar la demanda interpuesta por DON Bernardo CONTRA TELEFÓNICA PUBLICIDAD E INFORMACIÓN y a su tenor previa declaración de improcedencia del Despido practicado, debo condenar a éste última a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido o le indemnice en la suma de 20.141,12 euros, y abono de los salarios de tramitación desde el día 16 de enero de 2005 a la de la readmisión, si optare por ésta, y a la de esta resolución, si optare por indemnizar. La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17-3-06, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18-5-06 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada interpone recurso de suplicación contra la sentencia que estima la demanda del trabajador declarando improcedente su despido con las consecuencias inherentes a tal declaración, pero antes de entrar en su estudio, procede contestar a la alegación que efectúa el recurrido en su impugnación, mediante la que pretende que se requiera a la recurrente para que subsane la falta del depósito necesario para interponer el recurso, pero no existe tal falta, sino que, habiendo interpuesto la empresa otro recurso de suplicación contra la anterior sentencia recaída en la instancia en este procedimiento, renunció a la devolución de la cantidad que había ingresado en la cuenta correspondiente, a la que tenía derecho por la estimación de su recurso, dejándola afecta a la interposición de este que ahora se examina y en tal cantidad iba ya incluido el depósito preceptivo.

Entrando ya en el recurso, en un primer motivo, pretende la recurrente que al párrafo cuarto del primero de los hechos probados de la sentencia recurrida se añada "..., permaneciendo en dicha situación de incapacidad temporal al momento de producirse su despido", pudiendo accederse a ello pues se trata, en realidad, de un hecho conforme y, por tanto no un hecho nuevo como se alega en la impugnación, que, además, se deduce de los documentos que en el motivo se citan y, aunque la adición fuera intrascendente para el recurso, ello no impide que se acceda a ella porque lo que a esta Sala pudiera parecer, que además aquí no lo va a ser, carente de importancia, puede no parecerlo igual al Tribunal Supremo en caso de recurso para la unificación de doctrina.

SEGUNDO.- En el primer apartado del segundo motivo del recurso, dedicado ya al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, se denuncia, igual que al final del anterior, la infracción de los artículos 128 de la Ley General de la Seguridad Social y 45.1.3, 45.2 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia contendida en sentencias del Tribunal Supremo, pretendiendo que del abono de salarios de tramitación se excluya el período en que el trabajador haya estado en situación de incapacidad temporal, alegaciones que se dejarán, en su caso, para el final porque, si prospera la pretensión principal del recurso, que se declare procedente el despido, la limitación aludida no tiene razón de ser.

En el otro apartado del segundo motivo, se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 54.1, 54.2.d) y 55 del Estatuto de los Trabajadores y 75 y 76 del convenio aplicable, publicado en el BOE de 14 de diciembre de 2004, con cita también de diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Tiene razón la recurrente en cuanto a sus alegaciones generales sobre la trasgresión de la buena fe contractual como causa de despido y, efectivamente, esta Sala, en sentencia de 21 de marzo de 2002 , señaló que "es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que debe presidir las relaciones ( artículo 7.1 del Código Civil ) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo que es "intuitu personae", según viene expresamente exigido por los artículos 5.a) y 17.2 del Estatuto de los Trabajadores , por ello el artículo 54.2.d) de este último Cuerpo Legal configura como justa causa de despido disciplinario el incumplimiento grave y culpable del trabajador consistente en la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de la actividad laboral encomendada a aquél. Precepto matizado por la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que en dicho incumplimiento se puede incurrir, tanto de forma intencionada, dolosa, con ánimo deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien le ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, imponiéndose pues una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor de acuerdo con el cargo desempeñado y confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de faltas sea necesario que se acredite la existencia de un lucro personal ni haber causado daño a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado en su caso, pues, basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad", doctrina que ya exponía el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de julio de 1983 .

Pero también ha declarado esta Sala en sentencia de 27 de noviembre de 2001 que "el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 17 de noviembre de 1988 , ha declarado que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1992 , ha declarado el Alto Tribunal que «las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente»".

TERCERO.- Analizando la conducta que se atribuye al trabajador demandante como causa de su despido, según resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 27 de julio de 1992 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia 6 de mayo de 1998, de Cataluña en la de 16 de abril del mismo año, o este de Extremadura en la de 15 de septiembre de 1997 ), en primer lugar consta que el trabajador, que se dedicaba, como promotor, a concertar contratos con clientes de la demandada, de un total de unos doscientos realizados, cuatro de ellos los hizo constar como cerrados en sus partes de trabajo, cuando sólo los había concertado telefónicamente con los respectivos clientes, sin que después los formalizara por escrito, conducta que, en cuanto parece ser que para considerar cerrados los contratos debían haberse formalizado por escrito, puede considerarse, como entiende el juzgador de instancia, un incumplimiento de las obligaciones del demandante en su trabajo, pero, como también se concluye en la sentencia, no puede entenderse que, a la luz de la doctrina expuesta antes, sea merecedora de esa sanción de la máxima gravedad que puede imponerse al trabajador en el ámbito de su contrato de trabajo, pues no ha derivado perjuicio alguno para la empresa, ya que los contratos fueron formalizados después por un compañero sin que conste consecuencia alguna por la tardanza, ni tampoco se ve que el demandante tuviera intención ninguna de defraudar o de obtener una ventaja indebida, circunstancias que, si, como se dijo, no excluyen la gravedad, si figuran entre las que hay que considerar para valorarla.

Constan también probadas unas irregularidades en otros dos contratos atribuidos al demandante, consistentes en que uno de los formalizados no contenía la firma del cliente y en otro la firma estaba falsificada, pero tampoco tales hechos revisten gravedad suficiente para el despido; además de las mismas consideraciones hechas para las otras irregularidades, en éstas, hay que tener en cuenta que la primera no supone más que el demandante dio un paso más y rellenó el contrato escrito con el nombre del cliente, al que no pidió la firma y la otra resulta que no puede imputársele directamente, pues no consta quien falsificó la firma del cliente.

CUARTO.- La inexistencia de causa bastante para el despido se refuerza acudiendo al convenio colectivo aplicable que cita la propia recurrente. Así, como ha declarado esta Sala en sentencia de 14 de marzo de 2002 : "ante la falta de precisión de algunas de las causas motivadoras del despido que establece el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 54.2 , puede acudirse a las normas sectoriales que regulen la actividad a que se dedique la empresa, antes las ordenanzas laborales y los convenios colectivos y ahora fundamentalmente estos últimos. Así, puede leerse en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.988 : "Debe tenerse en cuenta, además, el régimen que establezca para dichas faltas el orden normativo sectorial aplicable, constituido por la Ordenanza Laboral correspondiente, cuanto, cual es el caso, su contenido, siempre de valor dispositivo, no hubiera sido sustituido por convenio colectivo ( Disposición Transitoria Segunda del Estatuto de los Trabajadores ). Las reglas que contengan aquéllas en materia disciplinaria, si bien no desnaturalizan las fijadas con valor general por dicho cuerpo estatutario, ha de entenderse sin embargo, que las desenvuelven y puntualizan, marcando pautas para su valoración, tal como precisa la doctrina de la Sala, sentada, entre otras, en sus sentencias de 6 de julio de 1984, 9 de abril de 1986 y 1 de junio de 1988 "".

Pues bien, resulta que en el artículo 76 del convenio , como imponible para las faltas muy graves, entre las que se recoge la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, se recoge, entre otras, la sanción de despido, pero se añade que "en general el despido se reservará para los reincidentes en falta muy grave" y, aunque no parezca que ello signifique que sólo se pueda imponer tal sanción en caso de reincidencia, manifiesta la necesidad de la apreciable gravedad en la conducta del trabajador, en la que debe ponerse de relieve que no concurre reincidencia pues en ningún momento anterior al despido ha sido sancionado por la empresa y, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de julio de 1988 , "las posibles consecuencias de la reincidencia no son operativas, por no haber sufrido aquél sanción anterior" y más claro es en la de 13 de octubre de 1986 cuando nos dice: "si reincidir implica volver a incurrir en falta definida y sancionada, cuando tal circunstancia no se da, sino que en determinado momento la empresa pretende valorar diversas y dispares imputaciones de faltas laborales, el concepto jurídico y legal de "reincidencia" no se da, sino que en determinado momento se juzgan hechos varios -que es lo que ha valorado el Magistrado de instancia- por lo que habrá una "conjunción" de faltas apreciadas en un momento determinado, pero no una "reincidencia" que implica sucesión en el tiempo de hechos ya sancionados, por lo que el motivo primero ha de rechazarse".

Alega también el recurrente la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 , que sienta la doctrina de que, si la conducta del trabajador puede calificarse dentro de las faltas muy graves, para las que cabe el despido, el juzgador de instancia no puede entender que quepa imponer una sanción inferior dentro del elenco fijado en el convenio, pero, aunque también, en general, es cierto lo que se alega, en este caso no se ha infringido tal doctrina, pues no es que el juzgador entienda que, habiendo incurrido el trabajador en falta muy grave, no merece el despido sino una sanción inferior, sino que considera que la conducta acreditada no constituye tal tipo de infracción.

QUINTO.- Entrando ya en el motivo dedicado a la exclusión de salarios de tramitación por la situación de incapacidad temporal del trabajador, la alegación debe prosperar porque así se desprende de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo al respecto, como puede verse en la Sentencia de 28 de mayo de 1999 .

Por todo ello, procede estimar sólo en parte el recurso, confirmando la sentencia recurrida en cuanto declara improcedente el despido del demandante, pero excluyendo los salarios de tramitación durante el período durante el que el trabajador haya permanecido en situación de incapacidad temporal.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por TELEFÓNICA PUBLICIDAD E INFORMACIÓN contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2006 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz en autos seguidos por D. Bernardo contra la recurrente, revocamos en parte la sentencia recurrida para, confirmando el resto de sus pronunciamientos, excluir del devengo de salarios de tramitación que debe abonar la recurrente el período en que el trabajador demandante hubiera permanecido en situación de incapacidad temporal desde la fecha en que se produjo su despido.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.