Sentencia Social Nº 373/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1796/2008 de 26 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0001796/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00373/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1796-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DERECHOS.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 908-06

RECURRENTE/S: D. Darío

RECURRIDO/S: PARQUE MÓVIL DEL ESTADO

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintiséis de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 373

En el recurso de suplicación nº 1796-08 interpuesto por el Letrado DON MIGUEL TERCEDOR MORENO, en nombre y

representación de D. Darío , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de

MADRID, de fecha VEINTISÉIS DE FEBRERO DE DOS MIL SIETE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 908-06 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Darío contra PARQUE MÓVIL DEL ESTADO en reclamación de DERECHOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISÉIS DE FEBRERO DE DOS MIL SIETE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Darío contra PARQUE MÓVIL DEL ESTADO, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos del actor."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Darío viene prestando sus servicios para PARQUE MÓVIL DEL ESTADO desde el 10 de marzo de 2.004 con una categoría profesional de Oficial de Servicios Generales. SEGUNDO.- El actor es padre de una niña nacida el 5 de marzo de 2.003. TERCERO.- Con fecha 10 de junio de 2.004, el demandante es destinado como correturnos de Direcciones Generales habiendo prestado sus servicios desde entonces en la dirección General del INAEM, Dirección General de Cooperación Comunitaria Cultural, Dirección General de Bellas Artes y Dirección General de Libros Archivos y Bibliotecas. La adscripción a éste servicio tiene carácter voluntario si bien se prevé que se podrá dar cobertura al servicio según los procedimientos habituales. CUARTO.- El servicio se prestaba durante cuatro días a la semana (un día por cada Dirección) y con un día más de libranza. No existen mecanismos de control horario para el colectivo de conductores.

QUINTO.- El horario y programación de los conductores depende de la autoridad, órgano o institución donde presten sus servicios. SEXTO.- El 3 de octubre de 2.006 e1 demandante pasa a prestar sus servicios en "Incidencias Parque (Eventualidades)". La prestación de servicios se hace generalmente por la mañana pero se le pueden encargar suplencias de conductores de altos cargos por diversas causas.

SÉPTIMO.- El día 11 de julio de 2.006 el actor solicita que se le adjudique un servicio de conducción que tenga establecido un horario que se adecue al horario general establecido en la Administración. El 23 de agosto de 2.006 solicita el derecho a realizar una jornada laboral en horario da mañana así como el derecho a flexibilizar el horario fijo de cada jornada en una hoya diaria por tener a su cargo a una menor de 12 años."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda declarativa, en reclamación del derecho a que se le asigne -al actor- un horario fijo de mañana y se le permita una flexibilidad de una hora al entrar y salir, recurre en suplicación la parte actora, para articular tres motivos de recurso, amparados todos ellos en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., destinados al examen del derecho aplicado.

En el 1º de dichos motivos la recurrente denuncia como infringido el punto 3.2 de la Orden APU 526/2005 y los puntos 3 y 4 de los acuerdos publicados en la Orden de 15-12-2005 -B.O.E. de 16-12-2005-, en relación con las resoluciones de 10-03- 2003 y 20-12-2005, y el art. 37 del Convenio Unico para el personal laboral de la Administración General del Estado. Argumenta, en esencia, la recurrente, que la resolución de 10-03-2003 establece una obligación permanente, cual es la de estar presente en horario de 9 a 14, 30 horas, pero no el derecho a dicho horario, sin perjuicio de que eventualmente tengan que recoger, los conductores del Parque Móvil, al usuario -altos cargos- antes de las 9 horas, o dejarlo después de las 14,30 horas, pues la obligación de prestar el servicio es del Parque, y no de un trabajador en concreto, sin que la Orden de 15-12-2005 establezca que para tener derecho a una jornada y a una hora de flexibilidad deba tenerse un horario fijo, ya que, y a su juicio, el derecho a una hora de horario flexible deriva de tener una hija menor de 12 años, sea cual fuera su jornada.

Tal como reza el suplico de la demanda rectora, lo que se pide en estos autos es que se "declare el derecho del reclamante a: A/ Realizar una jornada laboral en horario de mañana; B/ El derecho a flexibilizar el horario fijo de cada jornada en una hora diaria, por tener a mi cargo una hija menor de 12 años." Y sobre dicha petición la sentencia de instancia argumenta que el demandante no tiene una "jornada fija", ni tampoco el derecho a que se le cambien las circunstancias de prestación del servicio -Fundamento de Derecho 1º-, por lo que no cabe acceder a la primera de ambas peticiones; ni, por la misma razón, a que se le flexibilice su horario, al no tener un horario fijo. Señala además la resolución de instancia que desde el día 3-10-2006 el actor tiene preferentemente un horario de mañana, aunque con la posibilidad de tener que realizar sustituciones en horario que no sea de mañana -Fundamento de Derecho 1º-, pues, y según así se afirma en sus hechos probados, desde la indicada fecha el demandante ha pasado a prestar servicios en "Incidencias Parque (eventualidades)", desarrollándose la prestación de servicios generalmente por la mañana, aunque también se le pueden encargar suplencias de conductores de altos cargos por diversas causas, dependiendo de la autoridad a la que prestan servicios la determinación del "horario y programación de los conductores" -hechos 6º y 5º, no revisados por la parte recurrente-.

Frente a dicho pronunciamiento la recurrente pretende, en primer lugar, que se le asigne una jornada fija y exclusiva de mañana. Pero tratándose de un conductor que por estar adscrito a la "Sección de incidencias", debe cubrir determinadas ausencias, con la consideración, el servicio prestado, como "de representación" a todos los efectos, y la simultánea existencia de jornadas irregulares, o no fijas, fruto a su vez de esas "incidencias", tal como así es de observar de la conjunta ponderación de los acuerdos de 4-4-2003, 23-11-2004 y 14-03-2005 -folios 49 al 59 de los autos-, no es de apreciar infracción normativa de derecho necesario -arts. 34 y ss. del E.T.- que reste eficacia a dichos acuerdos, o impida el establecimiento de aquellas jornadas especiales cuando se trate de prestar servicios de representación, de refuerzo de tales servicios, o para suplir o cubrir determinadas ausencias o incidencias, al resultar necesarias tales previsiones para garantizar la completa y adecuada prestación del servicio, y no resultar por ello irrazonables o desprovistas de justificación. Cuestión distinta es que se debatiese sobre la procedencia o no de la designación del actor para la prestación de dichos servicios, y bajo tales condiciones, en cuanto a jornadas y horarios, pero que al no haber sido planteada en el proceso, ni tampoco en el recurso, no puede ser abordada de oficio en esta fase del proceso. Por ello debe ser desestimada.

También se pide, en la demanda y en el recurso, que, con independencia de la jornada fijada, existe el derecho a flexibilizarla. Pero, y conforme así se argumenta en la instancia, la Orden APU/3902/2005, de 15 de diciembre, B.O.E. de 16-12- 2005 -folios 104 y ss.-, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de la Mesa General de Negociación por el que se establecen medidas retributivas y para la mejora de las condiciones de trabajo y la profesionalización de los empleados públicos, establece en su punto 4, respecto a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, "el derecho a flexibilizar en un máximo de una hora el horario fijo de jornada para quienes tengan a su cargo personas mayores, hijos menores de 12 años o personas con discapacidad, así como quien tenga a su cargo directo a un familiar con enfermedad grave hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad", con lo que sólo, y respecto de aquella parte de la jornada fija, podría ejercerse el derecho que se pide en la demanda, pero en ningún caso tal alternativa podría amparar la negativa a acometer aquellas "incidencias", que le están encomendadas, que es lo que al parecer se pide en estos autos. Por ello este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En los motivos 2º y 3º del recurso se citan como infringidos, por este orden, los arts. 34 y 35 del E.T. y 40 de la C.E ., en relación con los arts. 37 y 38 del Convenio Unico y 3 del E.T. -motivo 2º -, y el art. 37.3 del C.Colectivo, en relación con la resolución de la Dirección General de Trabajo de 11-11-2003 , en orden a la inscripción y publicación del acuerdo sobre racionalización de los complementos de puesto de trabajo del Convenio Unico -motivo 3º -.

En el 1º de los citados motivos lo que la recurrente cuestiona es el incumplimiento por la demandada de su obligación de fijar las jornadas y los turnos de trabajo, al negarse a la parte actora, a su juicio, su derecho a una jornada concreta y conocida, con la posibilidad incluso de tener que realizar horas extras, cuya aceptación es voluntaria, cuando al conductor le es asignado un Director General, que no tiene una jornada limitada, e impidiendo con ello la programación, siquiera mínimamente, de su vida personal y familiar, lo que, a su juicio, genera un conflicto de normas, entre los referidos acuerdos de 4-4-2003, y las del C.Colectivo, que debe resolverse aplicando la más favorable al trabajador.

Pero dicha colisión entre normas no es de apreciar entre las que se citan en el presente motivo, pues el art. 37.1 del texto colectivo -B.O.E. de 14-10-2006 -, no sólo establece la duración máxima de la jornada general de trabajo, sino que lo hace "en cómputo anual", para añadir, en su punto 3º, que "en determinados supuestos podrá establecerse la posibilidad de una jornada superior a la ordinaria de hasta 40 horas semanales en cómputo anual", y precisar después en el art. 38.2 del mismo texto colectivo que "podrán establecerse jornadas y horarios especiales en los casos en que el trabajo sea nocturno, a turnos, o se desarrolle en condiciones singulares", con lo que, y por haberlo así dispuesto las propias partes negociadoras, quedó abierta la posibilidad de establecer "jornadas y horarios especiales", por las singularidades del trabajo a realizar, constituyendo los acuerdos de 4-4-2003, de 23-11-2004 y de 14-03-2005, la plasmación de dicho mandato colectivo, acorde ello a las especiales características del trabajo de los conductores del PME. No hay, pues, conflicto entre normas, ni el posible incumplimiento del compromiso de elaboración del calendario laboral, previa negociación, que se establece en el art. 38.1 del texto colectivo, puede llevar a la estimación de la petición que, con carácter principal -asignación de una jornada fija-, formula la parte actora. Por ello debe desestimarse.

E igual suerte desestimatoria debe correr el 2º de los citados motivos -el 3º del recurso-, pues toda la argumentación que en él se vierte gira sobre la vinculación de la jornada especial a la previa previsión de los complementos correspondientes, con cita, entre otras, de las sentencias del TS de 18-09-2001, rec. 2302/2000, y de esta Sala, Sección 1ª, de fechas 27-02-2006, rec. 588/2006, y de 19-06-2006 rec. 2494/2006 , dando por hecho que no existe dicha previsión, lo que ni figura recogido en el relato de hechos probados, ni se corresponde a lo establecido en el propio art. 37.3 del texto colectivo, en cuanto contiene específicamente la previsión de que "en dichos supuestos los trabajadores tendrán derecho a percibir los complementos que correspondan". De ahí que no pueda vincularse, en los términos del recurso, la posible realización de jornadas especiales y la previsión de los complementos que correspondan, para, y sobre dicha hipótesis, poder variar la jornada asignada al actor. Por ello debe desestimarse.

Por todo ello procede desestimar el recurso. Sin costas -art. 233 de la L.P.L.-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Darío , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha VEINTISÉIS DE FEBRERO DE DOS MIL SIETE en virtud de demanda formulada por D. Darío contra PARQUE MÓVIL DEL ESTADO, en reclamación de DERECHOS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001796-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.