Sentencia Social Nº 373/2014, Juzgado de lo Social - Vitoria-Gasteiz, Sección 4, Rec 670/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº: 373/2014
En Vitoria - Gasteiz , a 1 de Diciembre de 2014.
Vistos, por Dña. MARTA ORTIZ DE URBINA ZUBÍA Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número
Cuatro de Vitoria, los presentes autos seguidos en este Juzgado bajo el número 670/ 2014, sobre despido,
actuando como demandante D. Pablo Jesús , representado por la Letrada SRA. MARTÍNEZ AJAMIL,
contra las empresas SERVICIOS SOCIALES MAITEDER S.L., representada por el Letrado Sr. EGUILUZ
y la empresa ARABAKO LAGUNTZA SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por el Graduado Social
Sr.MARTÍNEZ DE LAGRÁN, habiéndose citado al MINISTERIO FISCAL que no ha comparecido y al FOGASA
que no ha comparecido.

Antecedentes

PRIMERO.- El 14 de Agosto de 2014 tuvo entrada en este Juzgado la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús contra las empresas SERVICIOS SOCIALES MAITEDER S.L y ARABAKO LAGUNTZA SOCIEDAD COOPERATIVA, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación se solicitaba que se dictase Sentencia por la que estimando la demanda declarase la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido operado con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.



SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 10 de Septiembre de 2014 se admitió a trámite la demanda presentada citándose a las partes para la celebración de la conciliación y juicio para el día 29 de Octubre de 2014.

En el día señalado se celebró el juicio en el que comparecieron las partes. Tras proponer las mismas las pruebas de que intentaron valerse, y una vez admitidas se procedió a su práctica, tras la cual las partes expusieron sus conclusiones definitivas.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales vigentes.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El demandante D. Pablo Jesús , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa ARABAKO LAGUNTZA SOCIEDAD COOPERATIVA, con una antigüedad de 23 de Junio de 2008 categoría profesional de coordinador, y un salario mensual bruto de 1.858,16 Euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.



SEGUNDO.- A la relación laboral entre las partes les resulta de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Ayuda a domicilio publicado en el BOTHA de 16 de Octubre de 2009..



TERCERO.- Con anterioridad a prestar servicios para la empresa ARABAKO LAGUNTZA SOCIEDAD COOPERATIVA, el actor prestaba servicios para la empresa SERVICOS SOCIALES MAITEDER S.L.



CUARTO.- En el primer trimestre de 2014 por parte del INSTITUTO FORAL DE BINESTAR SOCIAL se resolvió el concurso público para la gestión del servicio de ayuda domiciliaria en Vitoria y en el territorio histórico de Álava habiendo resultado una de las adjudicatarias la empresa ARABAKO LAGUNTZA SOCIEDAD COOPERATIVA.



QUINTO.- En el pliego de condiciones técnicas del contrato de gestión del servicio público de ayuda a domicilio en el Municipio de Vitoria - Gasteiz y en el Territorio Histórico de Álava se recoge la obligación de subrogación empresarial en concreto en el punto séptimo se recoge lo siguiente: Las empresas quedan obligadas a cumplir lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Ayuda a Domicilio o de Álava y en cuantas disposiciones regulan las relaciones laborales del personal, respecto a la subrogación del personal. A efectos de las subrogación se indica en el Anexo I el personal que viene realiza con el servicio en las diferentes empresas. En virtud de lo establecido en el artículo 24 del Convenio de empresas de servicio de ayuda a domicilio en Álava publicado el 16 de Octubre de 209 en BOTHA 118. Las empresa a quienes las Instituciones públicas adjudiquen servicios por primera vez, o cuyo porcentaje de horas anuales adjudicadas resulte incrementado, deberán integrar en su plantilla un determinado número de trabajadores/ as de las empresa cuyos porcentajes de adjudicación se reduzcan.

Una copia de pliegos obra a los folios 155 a 227 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



SEXTO.- Con fecha 10 de Julio de 2014 se reunió la Comisión mixta paritaria del Convenio del servicio de Ayuda a Domicilio siendo el orden del día la subrogación del servicio de Ayuda a domicilio dependiente del Instituto Foral de Bienestar Social de Álava.

Entre otros acuerdos se alcanzó el relativo a que en relación al personal de gestión Arabako Laguntza suborga al completo al siguiente personal de Maiteder: Gerardo .

Caridad .

Una copia del acta obra a los folios 269 a 271 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

SÉPTIMO.- La empresa MAITEDER procedió a dar de baja al actor con fecha 13 de Julio de 2014 habiendo sido dado de alta el actor en la empresa ARABAKO LAGUNTZA el día 14 de Julio de 2007.

OCTAVO.- El mismo día 14 de julio 2014 por parte de la empresa ARABAKO LAGUNTZA SOCIEDAD COOPERATIVA se entregó al actor una comunicación con el siguiente contenido: Magdalena , con D.N.I NUM000 presidenta de ARABAKO LAGUNTZA SOCIEDAD COOPERATIVA, en representación de la misma: LE COMUNICA: Que debido al retraso de los acuerdos de la Comisión Mixta Paritaria, en relación al proceso de subrogación, no ha sido posible la organización interna para acomodar su puesto de trabajo.

Es por ello que usted disfrutará de dos días de permiso retribuido, es decir el día 14 y 15 de Julio de 2014, debiendo reincorporarse el día 16 de Julio a las 9 horas.

Sin otro particular. Atentamente.

NOVENO.- El mismo día 14 de Julio de 2014 el actor remitió un burofax a la empresa que fue recibido por ARABAKO LAGUNTZA el día 15 de Julio de 2014 con el siguiente contenido : A LA DIRECCIÓN DE LA EMPRESA ARBAKO LAGUNTZA D. Simón , con DNI NUM001 , trabajador de esta empresa mediante el presente escrito comunico que a partir de fecha 1 de Agosto de 2014 procederé a la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años, con el siguiente horario de trabajo; De lunes a viernes ( 8.00 a 14,20) Realizando de esta forma un 85% de mi jornada habitual.

Siendo posible mi reincorporación en cualquier momento dentro del plazo de los 12 años, que con preaviso de 15 días comunicaré en fecha y forma.

Este horario se mantendrá salvo que surjan situaciones que hagan necesario modificar el servicio de este derecho a las nuevas circunstancias familiares y laborales.

Todo lo expuesto al amparo de la Ley Orgánica 3/ 2007 para la igualdad efectiva entre hombre y mujeres.

Lo que comunico a los efectos legales oportunos.

Solicito contestación por escrito a la mayor brevedad posible.

El burofax sólo contenía la citada solicitud.

DÉCIMO.- El día 16 de Julio de 2014 por parte de la empresa ARABAKO LAGUNTZA, se entregó al actor una carta de despido con el siguiente contenido: ' Vitoria a 16 de julio de dos mil catorce Muy Sr. nuestro: La Dirección de esta Empresa le comunica, por medio del presente escrito que, con base en lo determinado en el apartado c) del Artículo 52 de E.T ., ha tomado la decisión de dar por rescindido su contrato de trabajo por causas objetivas.

El motivo de esta decisión, está fundamentada concretamente en la necesidad de extinguir su contrato de trabajo por causas económicas y de organización.

Las causas que justifican la extinción de contractual que le comunicamos, se resumen en que la empresa en la cual viene prestando sus servicios, ha venido reduciendo considerablemente la facturación en los últimos años y en lo que llevamos del presente, debido a una fuerte caída de los pedidos recibidos y concretamente las horas de servicio requeridas por las instituciones, por lo que en el momento actual se encuentra sobredimensionada y fundamentalmente en lo referente al personal de oficina.

ARABAKO LAGUNTZA S.COOP., a partir de la nueva adjudicación por concurso público del Servicio de Ayuda a Domicilio, dependiente del Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Alava, está obligada, tal y como establece el Convenio del Sector en Alava, a la subrogación de la plantilla de las empresas que pierden la citada adjudicación, tanto de su mano de obra directa como indirecta.

En este caso concreto, ARABAKO LAGUNTZA S. COOP., debe subrogar al 100% la estructura laboral de la empresa Guztiontzat S.L., y parcialmetne la de las empresas Maiteder S.L., y Eulen Servicios Sociosanitarios S.A.

La estructura laboral de las empresas del Servicio de Ayuda a Domicilio de Alava está dividida, en cada una, en dos grupos netamente diferenciados. Por un lado, el colectivo mayoritario de Auxiliares Domiciliarias- os, que realizan directamente su trabajo en los domicilios y, por otra parte, un grupo minoritario de personal de gestión.

A día de hoy, el número de Auxiliares Domiciliarias-os, a subrogar supone un total de 192 persona, mientras que el personal de gestión supone un total de 6 personas.

La subrogación de las 192 personal Auxiliares Domiciliarias-os, que representan la mano de obra directa, no plantea problemas de integración en ARABAKO LAGUNTZA S. COOP., ya que, por un lado, estas personas se incorporan con los servicios y la carga de trabajo que realmente están realizando y, por otro, sus condiciones laborales se ajustan al Convenio Colectivo del sector, por lo que su incorporación, no generaría distorsiones a futuro en ARABAKO LAGUNTZA S. COOP.

El problema se plantea a la hora de subrogar, e incorporar en ARABAKO LAGUNTZA S. COOP., al 100% de las personas que componen la estructura de gestión de las empresas mencionadas, llegando a poner en peligro la propia viabilidad de la empresa a futuro. Todo ello debido a las siguientes razones y circunstancias, tal y como se sustenta en los datos que presentamos más adelante: 1. En primer lugar, por el innecesario incremento de la estructura de gestión. Generándose una desproporción del personal de Mano de Obra indirecta con relación al personal de Mano de Obra Directa.

2. En segundo lugar, por el desmesurado incremento de costes salariales de gestión que supondría la citada subrogación, ya que alguna de las personas a subrogar tiene salarios de hasta un 214,68%, respecto a su categoría en convenio.

3. En tercer lugar, ahondando en los dos motivos anteriores, debido a la importante reducción en las horas de prestación de servicios, asignadas y concedidas por el Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Alava, con la subrogación del 100% de la estructura de gestión se generaría un innecesario incremento de estructura, respecto al volumen de horas a prestar y gestionar y, por lo tanto un incremento de costes salariales respecto al volumen total de facturación, a todas luces innecesario y desajustado.

DATOS DE ESTRUCTURA DE GESTIÓN RESPECTO A OTRAS VARIABLES 1.- Estructura de Gestión respecto a Auxiliares Domiciliarias-os.

En la siguiente tabla se refleja el número de Auxiliares Domiciliarias-os, que de media trabajaron en Arabako Laguntza s. coop., en los últimos años, las jornadas de personal de gestión, y de ello la proporción de Aux. Domiciliarias-os respecto a una jornada de estructura de gestión.

Año 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Aux. Dom 254 292 290 273 237 217 200 178 174 Personal de gestión 4,75 5,25 5,25 5,25 5,20 4,9 4,8 4,7 4,6 Auxi. Domic. / Jornada de Gestión 53,47 55,62 55,24 52 45,58 44,29 41,66 37,87 37,82 Como se puede observar, en los últimos años se ha producido una disminución significativa dle número de Auxiliares Domiciliarias-os, que está en concordancia con la disminución de horas de prestación de servicio asignadas por el IFBS de la Diputación Foral de Alava.

Arabako Laguntza S. Coop., ya había tomado algunas medidas para reducir su estructura de gestión.

En concreto, una reducción de jornada de una persona de apoyo, y en este año 2014 se ha reducido un 5% la jornada y el salario del personal de gestión.

Dado que, según los datos facilitados por las otras empresas, debemos subrogar a 192 Auxiliares Domiciliarias-os, sumados a los 174 con los que ya cuenta Arabako Laguntza S. Coop., tendremos un total de 366.

Arabako Laguntza S. Coop., por la experiencia de más de 25 años en la prestación de este servicio considera que la proporción de 50 Auxiliares Domiciliarias-os por la jornada de estructura de gestión es más que suficiente para la gestión del servicio de ayuda a domicilio.

Así, según estos datos, a 366 Auxiliares Domiciliarias-os le correspondería una estructura de 7,3 jornadas de personal de gestión.

2.- Estructura de Gestión respecto a Horas/mes Facturadas.

Uno de los aspectos más importantes a tener en cuenta en este caso es el volumen de horas facturadas.

Así, en la siguiente tabla recogemos la media del número de horas al mes facturadas y la proporción respecto al personal de gestión.

Año 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Horas mes facturadas 25.140 27.305 24.127 22.954 18.829 17.054 15.120 13.611 12.829 Personal de Gestión 4,75 5,25 5,25 5,25 5,20 4,9 4,8 4,7 4,6 Horas/ Jornada de gestión 5.292 h 5.201 h 4.596 h 4.372 h 3.621 h 3.480 h 3.150 h 2.896 h 2.789 h ( * El dato de 2014 recoge la media de enero a abril ) En la tabla se puede observar la importante disminución de horas que elServicio de Ayuda a Domicilio ha sufrido en los últimos años.

Según los datos aportados por el propio IFBS de la Diputación Foral de Alava, si sumamos las horas actuales de Arabako Laguntza, más las de las nuevas zonas objeto de subrogación, nuestra empresa hubiese facturado enel año 2013 una media mensual de 30.972 h lo que hubiera supuesto un total de371.664 horas anuales.

En los meses hasta la fecha, del presente año 2014, se ha producido una disminución de 8 % de horas.

Trasladada esta disminución a la media mensual de horas del 2013, nos situaría para este año 2014 en una media de facturación de 28.494 horas al mes.

Por los datos históricos, y la experiencia de más de 25 años en la prestación de este servicio, Arabako Laguntza S. Coop., considera que la proporción de 4.700 horas por jornada de estructura de gestión, resulta suficiente para la gestión del servicio de ayuda a domicilio.

Así, según esta variable, a 28.494 horas le correspondería una estructura de 6 jornadas de personal de gestión.

3.- Retribuciones Salariales del personal de gestión.

En este sentido se debe tener en cuenta la desproporción salarial de alguna de las personas con la misma categoría e incluso con responsabilidades de mando sobre ellas y, por otor lado, una distorsión en el coste salarial del personal de gestión respecto al importe de facturación que sería inasumible.

En concreto nos encontramos con dos personas de la empresa Maiteder con salarios muy por encima de lo establecido en el convenio para sus categorías: a) Técnico: . Salario Convenio: 1592,71 # . Salario a subrogar: 3419,24 # . Diferencial: 214,68 % b) Administrativo 1: . Salario Convenio: 1435,34 # . Salario a subrogar: 2194,28 # . Diferencial: 152,88 % DETERMINACION DE LA ESTRUCTURA DE GESTION NECESARIA Tomando como referencia las tres variables anteriores para establecer una rato razonable para la gestión del servicio de ayuda a domicilio, de manera que la estructura de gestión no distorsiones los costes salariales del servicio, tenemos: 1.- Estructura de Gestión respecto a Auxiliares Domiciliarias-os A366 Aux. Domiciliarias-os le correspondería 7,3 jornadas de gestión.

2.- Estructura de Gestión respecto a Horas/mes Facturadas. A28.494 horas/mes le correspondería 6 jornadas de gestión.

Considerando un término medio entre ambas ratios, Arabako Laguntza S. Coop., entiende que, para la gestión del Servicio de Ayuda a Domicilio del que ha sido adjudicataria, es suficiente una estructura de personal de gestión de 6,5 jornadas.

Sin embargo la subrogación del 100% del personal de gestión nos lleva a una estructura de gestión de 10,6 jornadas. Estructura a toda luz innecesaria por lo indicado anteriormente.

3.- Retribuciones Salariales del personal de gestión.

Además de ajustar el número de personas a lo estrictamente necesario y razonable, los salarios de las personas que permanezcan deberían ajustarse a las tablas salariales del convenio colectivo del sector en Alava o ocmo mucho a las establecidas en cada momento por parte del Consejo Rector De Arabako Laguntza S. Coop., siempre qeu estas estén por encima de los establecido por Convenio.

Por todo ello, consideramos necesario ajustar la estructura de gestión a la realidad actual y futura del servicio, que en ningún caso viene dada por la actuación de la empresa, sino que viene determinada por la adjudicación de servicios por parte del Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación foral de Alava, ya que se trata de un servicio público, enmarcado en el sistema de servicios sociales, que se presta a través de concesiones por concurso público.

De esta manera, y dada la disminución constante que se está produciendo en el volumen de trabajo, se evitará una desproporción innecesaria del personal indirecto que a futuro haría inviable la gestión económica de Arabako Laguntza S. Coop.

Así, tras la nueva adjudicación del concurso del Servicio de Ayuda a Domicilio por parte del Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Alava, y la subrogación establecida en Convenio para estos casos, una vez realizada la misma, entendemos que Arabako Laguntza S. Coop., puede asumir íntegramente las obligaciones para con el colectivo mayoritario de los192 Auxiliares Domiciliarias-os, pero que no puede mantener en el tiempo la subrogación del 100% del personal de gestión.

Realizado un estudio económico queremos argumentar y sustentar la imposibilidad de mantener la estructura de Mano de Obra indirecta, de gestión,debido a la constante caída del volumen de horas del servicio de ayuda a domicilio. Todo ello en base a los siguientes indicadores económicos: 1. Disminución en el volumen de ventas.

2. Disminución de los Beneficios.

3. Disminución del margen porcentual de Beneficios.

4. Incremento porcentual del costo de la estructura de Mano de ObraIndirecta ( MOI ).

Para sustentar el presente informe tenemos en cuenta la siguente documentación: . Declaraciones de IVA de los años 2012, 2013 y el primer trimestre de2014.

. Impuesto de sociedades de los años 2011 y 2012.

. Cuenta de Resultados del año 2013.

1.- Disminución en el volumen de ventas en periodos precedentes.

Según los datos de facturación, en los últimos años se ha producido una paulatina caída en el número de horas de Servicio de Ayuda a Domicilio que el Instituto Foral de Bienestar Social de Alava viene concediendo a la ciudadanía, lo que repercute directamente en el volumen de ventas de nuestra empresa.

Esto es así debido a que la actividad de Arabako Laguntza S. Coop., se centra desde su origen, en la prestación del citado servicio.

Así, en el siguiente cuadro, tomando los datos de horas facturadas de los últimos tres años, se puede observar la caída indicada: Año 2011 2012 2013 Horas facturadas 204.644,50 h 181.435,50 h 163.335,75 h % de Disminución respecto al2011 -11,34% -20,19% Estos datos tienen su lógico reflejo en el volumen de ventas, tal y como se recoge en la evolución de declaración del IVA trimestral que, de forma comparada, presentamos a continuación.

Periodo 1º trimestre 2º trimestre 3º trimestre 4º trimestre Base imponible año2012 1.082.379,96 # 1.001.724,92 # 923.223,42 # 948.635,99 # Base imponible año2013 912.222,44 # 911.702,29 # 827.847,71 # 897.301,56 # Base imponible año 2014 862.399,62 2.- Disminución de Beneficios.

Como consecuencia directa de la caída de horas de actuación y el volumen de ventas, reflejado en el punto anterior, se ha producido una importante disminución en los resultados económicos de los últimos años, según recogemos a continuación indicando el Beneficio de la cuenta de pérdidas y ganancias después de impuestos: Año 2011 2012 2013 Beneficio Neto 115.057,06 # 70.984,77 # 40.657,46 # 3.- Disminución del Margen Porcentual de Beneficio La actividad del Servicio de Ayuda a Domicilio, al tratarse de un servicio público de gestión privada por concurso público, siempre ha tenido un lógico control del IFBS de la Diputación Foral de Alava.

Dentro de este control se encuentra el establecimiento de los precios públicos del mismo, llegando a valorarse, además de los salarios y otras incidencias, el margen empresarial par la determinación del mismo, y que dado el carácter social del servicio prestado nunca ha sido alto.

Junto al descenso del volumen de facturación y los resultados, dado que hay ciertos costos que se mantienen fijos, el margen de beneficios también se ha ido reduciendo, tal y como se recoge en el siguiente cuadro en el que se reflejan los resultados de los últimos años respecto a las ventas.

Año 2011 2012 2013 Beneficios Neto 115.057,06 # 70.984,77 # 40.657,46 # Ventas 4.480.925,07 # 3.955.964,99 # 3.549.074,00 # %de Bfcios/ventas 2,57 % 1,79 % 1,15 % 4.- Incremento porcentual del costo de la estructura de MOIrespecto a las ventas.

Según hemos indicado anteriormente, Arabako Laguntza S. Coop., ha ido tomando algunas medidas para reducir la repercusión del costo de la Mano de Obra Indirecta, de gestión, respecto a la facturación.

Aún así, se ha producido un incremento porcentual del costo de la MOI. En el siguiente cuadro recogemos la evolución y el incremento que el porcentaje del costo salarial de la Mano de Obra Indirecta de Gestión, está teniendo respecto al volumen de ventas anual.

Año 2011 2012 2013 Costo salarial MOI 202.907,15 # 201.337,30 # 201.337,30 # Ventas 4.480.925,07 # 3.955.964,99 # 3.549.074,00 # %MOI/ventas 4,53 % 5,09 % 5,67% La incorporación del 100% de las personas de gestión subrogadas supone, y supondría a futuro, un incremento insostenible e innecesario del costo de la mano de obra de gestión respecto al volumen de ventas, generándose un desequilibrio en los gastos indirectos que tienen una repercusión directa en los resultados económicos.

Es importante este dato por la incidencia que el mantenimiento de toda la estructura de gestión subrogada tendría, tanto en el margen porcentual de beneficio, recogido en el punto 3, como en el beneficio neto, recogido en el punto 2, ya que, de nop tomar las medidas de amortización de puestos y modificación de salarios, estaríamos abocados a una reducción de ambos indicadores de resultados que en muy poco tiempo nos llevaría a una situación de pérdidas, que harían insostenible el funcionamiento de la Empresa, con la consiguiente repercusión en el empleo.

Con la subrogación completa de todos los puestos de MOI, incrementaríamos los costos de la misma en 233.400 # y dada la escasa rentabilidad de la empresa nos llevaría a una situación de pérdidas que la empresa dada su actividad y estando supeditada a los presupuestos de la administración no podría soportar.

Siendo Vd. trabajador afectado por la subrogación, con la categoría profesional de Coordinador, y dado que la empresa ya cuenta con éste puesto cubierto por otro trabajador, el que además es cooperativista de la misma, con la amortización que se pretende, la reducción de los costos adicionales para la empresa en MOI supone un montante anual de 29.656 #, lo que unido a otras medidas, que igualmente nos vemos obligados a adoptar, supone una bajada de los costos de que se adicionarían en 163.738 # anuales.

Estas circunstancias, hacen insostenible el mantenimiento de la actual estructura de la Empresa tras la subrogación y en su consecuencia de su puesto de trabajo ya que, no podemos darle ocupación efectiva, lo que nos lleva a la necesidad de proceder a la amortización del mismo. Es por ello por lo que tiene la necesidad de extinguir la relación laboral que le une con esta empresa mediante la rescisión de su contrato de trabajo con la finalidad de poder hacer frente a las cargas sociales, tratando de conseguir una mayor competitividad y una mejor posición en el mercado, garantizando con ello la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos.

A tales efectos y, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del mismo Estatuto, respecto a la forma de comunicar esta decisión le indicamos lo siguiente: Junto con esta comunicación escrita, debemos poner a su disposición la indemnización señalada en el apartado b) del n.1 de dicho precepto. Es decir,20 días de salario por año de servicio, prorrateando por meses el periodo de tiempo inferior a un año sobrante, con el tope de 12 mensualidades. Siendo su antigüedad de 26/06/2008, y en base a un salario diario de 61,94 # diarios con inclusión de la p. proporcional de las pagas extraordinarias, ésta cantidad asciende a 7.535.46 #. Esta cantidad, que sería corregida de inmediato en caso de existir algún error en su cálculo, no la ponemos a su disposición en estos momentos, por carecer la empresa de numerario para ello y lo haremos en el momento en el cual, la empresa cuente con tesorería para hacer frente a la misma.

Por otra parte, le indicamos que la extinción de su contrato, tendrá lugar el día de hoy 16 de julio de 2014, por lo que en cumplimiento de lo inidicado en el artículo 53 del E.T . pondremos igualmente a su disposición la cantidad de929,08 # en compensación por la falta de preaviso.

Finalmente, le comunicamos que, en la fecha de la extinción de su contrato, es decir el día 16 de julio de dos mil catorce, pondremos igualmente a su disposición para que la retire cuando tenga por conveniente, previa firma del correspondiente recibo, la liquidación de partes proporcionales y demás devengos que, en concepto de liquidación final saldo y finiquito, pudieran corresponderle.

Rogamos acuse recibo de la presente, sin perjuicio de que Vd. podrá interponer Reclamación ante el Juzgado de lo Social, en el plazo de 20 días hábiles, a partir de la fecha de producirse la extinción del contrato de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 121 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente, le recordamos, que a los efectos de poder comprobar por Vd. mismo los datos económicos de la empresa, ponemos a su disposición, los documentos que, a tal efecto Vd. requiera.

Agradeciéndole los servicios prestados en esta Empresa, aprovecho la ocasión para saludarle atentamente.' UNDÉCIMO.- Asimismo el día 16 de Julio de 2014 por parte de la empresa ARABAKO LAGUNTZA se entregó al actor en mano una carta con el siguiente contenido: Vitoria - Gasteiz a 16 de Julio de 2014. Muy Sr. Nuestro: Por la presente acusamos recibo con fecha 15 de julio de 2014 , de su burofax de 14 de Julio de 2014 en el que se comunica su reducción de jornada por cuidado de menor de 12 años.

Sirva la misma para comunicarle que : 1. Arabako Laguntza Sociedad cooperativa, tal y como se había establecido , le ha subrogado con fecha 14 de julio de 2014 con una jornada del 100% , tal y como era su situación en la empresa de procedencia.

2. Que no es posible atender a su pretensión debido a que Arabako Laguntza sociedad cooperativa, no tiene conocimiento ni acreditación alguna del hecho al que usted aduce para hacer uso de su derecho.

Lo que se le comunica según solicita en su propio escrito , a la mayor brevedad posible.

DUODÉCIMO.- Durante el año 2013 la empresa ARABAKO LAGUNTZA tenía adjudicadas por el IFBS el lote D ( Arana, Hegoalde, Judizmendi) del servicio de ayuda a domicilio del municipio de Vitoria - Gasteiz y el lote D ( Cuadrilla de Ayala Sector 1) del servicio de ayuda a domicilio del territorio histórico de Álava.

DECIMO

TERCERO.- Tras las adjudicaciones realizadas en el año 2014 por el IFBS a las adjudicaciones ya existentes se les añadieron el lote 2 ( Aldave e Iparralde) en Vitoria y los lotes 2 y 4 del territorio histórico de Álava ( Cuadrilla de Aiala Sector 2 ) y (Añana Zuia en Álava).

DECIMO

CUARTO.- Como consecuencia de las nuevas adjudicaciones por parte de ARABAKO LAGUNTZA SOCIEDAD COOPERATIVA se ha subrogado a un total de 192 auxiliares domiciliarias y a un total de 6 personas de gestión.

DECIMO

QUINTO.- A la fecha de las subrogaciones la empresa ARABAKO LAGUNTZA contaba con un total de 174 auxiliares domiciliarios.

DECIMO

SEXTO.- Los datos de facturación en la empresa ARABAKO LAGUNTZA han ascendido a las siguientes cantidades: Período 1º trimestre 2º trimestre 3º trimestre 4º trimestre 2012 1.082.379,96 Euros 1.001.724,92 Euros 923.223,42 Euros 948.635,99 Euros 2013 912.222,44 Euros 911.702,29 Euros 827.847,71 Euros 897.301,56 Euros 2014 862.399,62 Euros 827.567,65 Euros DECIMOSÉPTIMO .- Los datos de facturación del tercer trimestre de 2014 han ascendido a 1.702.550,53 Euros ( folio 381) lo que supone un incremento de la facturación respecto al trimestre anterior del 205%.

DECIMOCTAVO.- Los resultados de la empresa en los últimos años han sido los siguientes: Año 2011 2012 2013 Beneficio neto 115.057,06 Euros 70.984,77 Euros 40.657,46 Euros DECIMONOVENO.- Por parte de ARABAKO LAGUNTZA tras la subrogación se procedió al despido además del actor de otros tres trabajadores correspondientes a personal de gestión.

VIGESIMO.- Con anterioridad al mes de Julio de 2014 el personal de gestión de la empresa ascendía a cinco trabajadores, siendo en la actualidad y tras los despidos operados un total de siete trabajadores los que realizan las labores de gestión, encontrándose dos de ellos en reducción de jornada.

VIGESIMO
PRIMERO.- Por la empresa se ha procedido a abonar al actor la cantidad de 7.535,46 Euros correspondiente a la indemnización por despido objetivo.

VIGÉSIMO

SEGUNDO .- En la empresa ARABAKO LAGUNTZA se celebraron elecciones sindicales el día 30 de Septiembre de 2014 habiendo resultado elegido como representante de los trabajadores D. Pablo Jesús .

El proceso electoral se inició el día 2 de Septiembre de 2014 habiéndose constituido la mesa electoral en dicha fecha.

VIGÉSIMO

TERCERO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco con fecha 13 de agosto de 2014 que concluyó sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante solicita un pronunciamiento judicial por el que se declare que el despido del que ha sido objeto con fecha de efectos 16 de Julio de 2014 es nulo o subsidiariamente improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Alega en síntesis en defensa de sus pretensiones que no es cierto que concurran las causas económicas u organizativas que se describen en la carta de despido, toda vez que el nuevo proceso de adjudicación de servicios llevado a cabo por el IFBS ha supuesto que la empresa vea mejorada su situación con respecto a la que venía soportando con anterioridad. Asimismo indica que el actor se había acogido a una reducción de jornada por guarda legal lo que supone que el despido haya de calificarse como nulo y finalmente indica que el actor ha resultado elegido en las elecciones sindicales celebradas en la empresa lo que a su juicio determina que de estimarse que el despido es improcedente la opción correspondería al trabajador.

La empresa ARABAKO LAGUNTZA se opone a las pretensiones deducidas de contrario alegando en síntesis que son ciertas las causas económicas y organizativas que han dado origen al despido del actor, siendo un hecho que se ha producido un descenso significativo de las ventas y de los beneficios. En cuanto a la solicitud de reducción de jornada del actor señala que en ningún caso el trabajador ante la negativa de la empresa a la solicitud cursada, ha impugnado dicha negativa, indicando que la citada solicitud se efectuó a fin de protegerse frente a un eventual despido. Finalmente en relación con la opción en el caso en que se declare la improcedencia del despido indica que ha de estarse a la fecha del despido, fecha ésta en que el actor no era representante de los trabajadores correspondiendo por lo tanto la opción a la empresa.

La empresa MAITEDER se opone a las pretensiones deducidas de contrario oponiendo su falta de legitimación pasiva.



SEGUNDO.- Vistas las posiciones de las partes ha de indicarse que los hechos declarados probados han resultado acreditados a través de los siguientes medios de prueba: 1º) 2º) 3º) y 4º) No discutidos 5º) Pliegos de condiciciones técnicas de los folios 155 a 227.

6º) Acta de reunión de la comisión paritaria ( folios 269 a 271) 7º) Vida laboral del actor ( folio 423) 8º) Comunicación del folio 430.

9º) Solicitud obrante al folio 434.

10º) Carta de despido ( folios 396 a 399) 11º) Comunicación del folio 437.

12º) Prórrogas de los contratos ( folios 377 a 378) 13º) Contratos de los folios 379 y 380 14º) Hecho no discutido 15º) Hecho no discutido 16º) Declaraciones de IVA ( folios 141 a 154) 17º) Declaración de IVA del tercer trimestre de 2014 ( folio 381) 18º) Impuesto de sociedades de los ejercicios 2011, 2012 y 2013 ( folios 105 a 140) 19º) Testifical de María Antonieta , cooperativista de Arabako Laguntza 20º)Testifical de María Antonieta , cooperativista de Arabako Laguntza 21º) Hecho no discutido.

22º)Documentación del proceso electoral ( folios 439 a 443).

23º) Acta de conciliación ( folio 26).



TERCERO.- Sentado lo anterior ha de indicarse que la decisión extintiva que adoptó la empresa con efectos 16 de Julio de 2014 vigente ya la Ley 3/ 2012 se trata de un despido objetivo en el que se hace referencia a causas objetivas que se identifican en la carta como causas organizativas y económicas apelando la empresa ARABAKO LAGUNTZA a la existencia de un excedente de mano de obra indirecta y en concreto de personal de gestión tras la subrogación operada a consecuencia de las nuevas adjudicaciones del servicio de ayuda a domicilio, apelándose también en la carta a la existencia de un descenso progresivo de la facturación y de las ventas y a un descenso también progresivo de los beneficios.

El Artículo 52.c en la redacción vigente en la fecha en la que se produjo el despido de la actora remite a las causas previstas en el Artículo 51.1 del E.T fijándose en dicho precepto tras las modificaciones operadas en virtud de la Ley 3/2012 que: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causasorganizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros,en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado' Como ya se ha indicado en el caso de autos basa la empresa su decisión extintiva en la existencia de un exceso de mano de obra indirecta respecto a los auxiliares domiciliarios tras las nuevas adjudicaciones operadas y la obligación de subrogar a seis trabajadores personal de gestión entre los que se encuentra el actor, apelándose asimismo al descenso progresivo de la facturación y de los beneficios realizando una comparativa entre trimestres para acreditar el descenso de la facturación al que se hace referencia.

Pues bien comenzando por las causas económicas que se recogen en la carta de despido ha de indicarse que ciertamente los datos de facturación que se aportan en la misma han resultado convenientemente acreditados a través de las declaraciones de IVA aportadas en las que efectivamente puede apreciarse un progresivo descenso si realizamos la comparación de trimestres efectuados en la carta de despido. Lo mismo cabe decir de los resultados de la empresa en forma de beneficio neto, datos todos ellos corroborados por los impuestos de sociedades de los años 2011, 2012 y 2013 que se aportan.

No obstante lo anterior y a pesar de la realidad de los datos que se aportan en la carta de despido, los mismos no resultan hábiles a los efectos de justificar la decisión extintiva adoptada por la empresa.

Ello es así teniendo en cuenta que todos los datos relativos a ventas, facturación y beneficios que se aportan en la carta son anteriores a las adjudicaciones que por parte del IFBS se han llevado a cabo, siendo relevante a los efectos que interesan en el presente procedimiento, por un lado que la empresa ARABAKO LAGUNTZA que ya en el año 2013 tenía adjudicadas las zonas de Arana, Hegoalde y Judizmendi en Vitoria y la cuasdrillas de Ayala Sector 1 en el territorio histórico de Álava , ha pasado a tener no sólo esas adjudicaciones sino a partir del mes de Julio de 2014 también las zonas de Aldabe e Iparralde de Vitoria y la Cuadrilla de Ayala sector 2 y Añana Zuia en Álava, lo que determina que ciertamente la facturación ha experimentado en el tercer trimestre de 2014 precisamente tras las adjudicaciones producidas y la subrogación del actor un incremento de un 205%, como revela la declaración de IVA del tercer trimestre de 2014 a través de la cuál se acredita que los datos de factuarción de dicho trimestre alcanzaron un total de 1.702. 549 Euros ( folio 381).

Teniendo en cuenta lo anterior ha de indicarse que no pueden justificar la decisión extintiva adoptada por la empresa una serie de datos de facturación anteriores a que el actor pasase a formar parte de la plantilla de ARABAKO LAGUNTZA y que obvian totalmente el hecho de que la situación de la empresa se ha tenido que ver ciertamente mejorada con las nuevas adjudicaciones producidas en el año 2014 que han venido a sumarse a aquellas con las que la empresa ya contaba, debiéndose señalar que dichas nuevas adjudicaciones no sólo han de redundar en el incremento de la facturación sino también en los resultados de la empresa, que todo hay que decirlo ha contado con beneficios durante los últimos años.

A lo anteriormente argumentado ha de añadirse que tampoco en el caso de autos concurren causas organizativas hábiles para justificar el despido del actor.

En este sentido indica la empresa demandada en la misiva que la empresa por su experiencia en la prestación del servicio considera que la proporción de 50 auxiliares domiciliarios por jornada de estructura de gestión es suficiente para la gestión del servicio de ayuda a domicilio, lo que supondría que a 366 auxiliares domiciliarios les correspondería una estructura de 7,3 jornadas de personal de gestión e indica además que respecto a las horas facturadas que la experiencia determina que la proporción de 4.700 horas por jornada de estructura de gestión resulta suficiente para la gestión del servicio de ayuda a domicilio, lo que supondría que a 28.494 horas le correspondería una estructura de 6 jornadas de personal de gestión.

Pues bien al igual que sucede en la exposición de las causas económicas por parte de la empresa a la hora de hacer los cálculos del personal de gestión que considera necesarios no se tiene en cuenta la nueva situación tras las nuevas adjudicaciones con un importante incremento de las horas facturadas a partir del mes de Julio de 2014, lo que resta virtualidad a los cálculos efectuados por la empresa.

A lo anterior debe añadirse que en la carta también se hace mención a los altos costes salariales de determinados trabajadores en concreto personal de gestión que han sido subrogados apelándose a que alguno tiene salarios por encima de Convenio lo que no es el caso del actor.

Pero es que además se da la circunstancia que en el caso de autos se reunió la Comisión paritaria del Convenio con fecha 10 de Julio de 2014 en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 24 del convenio colectivo de aplicación habiéndose llegado a una serie de acuerdos, en concreto los relativos a que Arabako Laguntza subrogaría al completo a todo el personal de Gutiontzat, de la empresa Maiteder además de al actor a otros dos trabajadores y de la empresa Eulen a dos trabajadoras, sin que en ningún momento se hiciera objeción alguna a dichas subrogaciones y en concreto a las relativas al personal de gestión, ni se realizase ninguna mención a la imposibilidad de asunción de dicho personal y a las consiguientes medidas de amortización que se iban a adoptar apenas dos días después de la subrogación, dato este que también hace llegar a la conclusión de que la decisión extintiva adoptada por la empresa carece de justificación al no concurrir ni causas económicas ni organizativas que justifiquen la misma lo que aboca a la declaración de improcedencia del despido operado de acuerdo con lo establecido en el Artículo 53 del E.T y Artículo 122.1 de la L.J .S puesto que no se ha acreditado la concurrencia de las causas en que se fundamentó la decisión extintiva de acuerdo con lo establecido.



CUARTO.- En cuanto a la pretensión de que el despido operado se declare nulo con base en que el actor se encontraba acogido a una reducción de jornada ha de indicarse que si bien es cierto que el actor solicitó a la empresa ARABAKO LAGUNTZA una reducción de jornada por guarda legal el día 14 de Julio de 2014, la citada empresa recibió la solicitud el día 15 de julio resultando importante tener en cuenta por un lado que el actor en la anterior adjudicataria del servicio, la codemandada MAITEDER, no había disfrutado de ninguna reducción de jornada, ni consta que la solicitara, no siendo hasta el día 14 de Julio de 2014, que el actor cursó la solicitud a la nueva empleadora, solicitud esta que llegó a la empresa el día 15 de Julio de 2014, mediante burofax que contenía exclusivamente la solicitud.

Además cabe señalar que la solicitud se cursó tras recibir el actor una notificación por parte de la empresa en la que le concedía un permiso retribuido durante los días 14 y 15 de Julio de 2014 con indicación de que debía reincorporarse el día 16 de Julio a las 9.00 horas, fecha esta en la que la empresa por un lado notificó al actor su despido y además le notificó por escrito que no accedía a la reducción de jornada por no estar justificada la situación por la que se solicitaba la reducción de jornada, no constando que el demandante haya impugnado dicha negativa de la empresa Siendo esto así la conclusión a la que ha de llegarse es que por un lado el actor nunca ha estado en situación de reducción de jornada, no siendo suficiente a los efectos de aplicar el contenido de lo establecido en el Artículo 53.5 del E.T una solicitud que se cursa precisamente cuando al demandante que pasa subrogado a la empresa ARABAKO LAGUNTZA se le comunica que va a disfrutar de un permiso retribuido, dato éste que unido al hecho de que en su anterior empresa no consta ningún tipo de solicitud en tal sentido y la falta de impugnación de la negativa de la empresa permite inferir que la solicitud del actor más bien obedeció a un intento de blindaje frente a la extinción contractual que finalmente se produjo lo que en todo caso desecharía la calificación como nulo del despido operado.



QUINTO.- En cuanto a las consecuencias de la declaración del despido como improcedente las mismas son las previstas en el Artículo 53.5 del E.T y tratándose de un despido posterior a la entrada en vigor de la Ley 3/ 2012 de 6 de Julio ha de aplicarse su disposición transitoria 5ª de dicho R.D que establece en su apartado 2 lo siguiente: La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

En cuanto a quién corresponde la opción pretende la parte actora que se le otorgue el derecho de opción por haber resultado elegido como representante de los trabajadores en fechas posteriores al despido.

Sobre el derecho de opción en caso de despido declarado improcedente ha de indicarse que este derecho de opción corresponde no sólo a quien en el momento del despido fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical sino también al presentado o proclamado como candidato a la elección o al nombramiento de representante de los trabajadores ( TS 20-6-00; y 2-12-05. Por tanto, no se extiende tal garantía a un trabajador que en el momento del despido no ostentaba aun la condición de candidato ni de representante electo, pero que la adquirió durante la tramitación del proceso judicial seguido frente al despido, y antes de la fecha de la sentencia recaída en la instancia (TS 30-10-2000 ( Rec. 659/ 2000 ).

Pues bien en el caso de autos el despido del actor se produjo el día 16 de Julio de 2014, fecha en la que no existía constancia de que el trabajador, hubiera pretendido presentarse a las elecciones sindicales, ni se había constituido la mesa electoral, ya que dicha constitución se produjo el día 2 de Septiembre de 2014 ( folio 439), el demandante ni consta que se había presentado su candidatura, lo que hace concluir que no ostente la garantía que le atribuya la titularidad del derecho de opción entre la indemnización y la readmisión en caso de improcedencia del despido.

Por tanto, y en atención a lo dispuesto en esta norma, para el caso en que el empresario opte por la indemnización y partiendo de un salario diario de 61,09 Euros brutos ( 1.858,16 x 12/ 365), le corresponde a la actor una indemnización de 15.119,77 teniendo en cuenta que hasta el 12 de Febrero de 2012 prestó servicios durante 3 años 7 meses y 20 días y desde el día 12 de Febrero de 2012 hasta la fecha del despido lo hizo durante 2 años, 5 meses y 4 días.

Puesto que el actor percibió la cantidad de 7.535,46 la indemnización que le corresponde asciende a un total de 7.584,31 Euros y todo ello sin abono de los salarios de tramitación, salvo en los casos previstos legalmente, véase, en el caso de que el empresario opte por la readmisión.

Asimismo en el caso en que la empresa opte por la readmisión y en aplicación de lo establecido en el Artículo 123.3 de la L.J .S la trabajadora habrá de reintegrar la cantidad de 7.535,46 Euros percibida en concepto de indemnización una vez sea firme la Sentencia.

La condena ha de recaer en la empresa ARABAKO LAGUNTZA toda vez que es la que procedió a dar de alta al actor con fecha 14 de Julio de 2014 y procedió a su despido con fecha 16 de julio de 2014, siendo la empleadora del actor en la fecha el despido y la que adoptó la decisión extintiva.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el Artículo 191 L.J .S contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMO en parte la demanda formulada por D. Pablo Jesús , contra la empresa SERVICIOS SOCIALES MAITEDER SL y la empresa ARABAKO LAGUNTZA SOCIEDAD COOPERATIVA y en consecuencia declaro la IMPROCEDENCIA el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos 16 de Julio de 2014, y en consecuencia CONDENO a la empresa ARABAKO LAGUNTZA SOCIEDAD COOPERATIVA a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del demandante o a abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 7.584,31 Euros y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 61,09 euros diarios, debiendo el actor en el caso en que la empresa opte por la readmisión reintegrar la indemnización percibida en concepto de indemnización de 7.535,46 Euros una vez sea firme la presente Sentencia y absuelvo a la empresa SERVICIOS SOCIALES MAITEDER SL de las pretensiones deducidas en su contra, debiendo FOGASA estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, anunciando tal propósito ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

El empresario recurrente que no gozare del beneficio de Justicia Gratuita, deberá exhibir resguardo acreditativo de haber depositado en la cuenta 'Depósitos y Consignaciones' de la entidad bancaria 'Banesto', cuenta que tiene el número 4886 0000 65 0670 14 , la cantidad objeto de la condena.

Además deberá depositar en la 'Depósitos y Consignaciones' de la entidad bancaria 'Banesto', cuenta que tiene el número 4886 0000 36 067014 , la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para el recurso de suplicación.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

E/.