Sentencia Social Nº 373/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 132/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2013/0052689

Procedimiento Recurso de Suplicación 132/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Procedimiento Ordinario 1253/2013

Materia: Reclamación de Cantidad

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número:132/15

Sentencia número:373/15

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a treinta de abril de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 132/15 formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN LUIS RAMOS MENDOZA en nombre y representación de D. Gumersindo y D. Lorenzo contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID , en sus autos número 1253/13, seguidos a instancia de los recurrentes frente a AUDINGINTRAESA S.A. (antes INTRAESA), en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que los actores D Gumersindo y Lorenzo , han venido prestando servicios para la empresa Audingintraesa SA, con la antigüedad, categoría que se establecen en el hecho 1º de las demandas acumuladas.

Los salarios brutos en nómina de los actores ascendía a:

Gumersindo , 4612,93 € mas 768,82 € de prorrateo de pagas.

Lorenzo , 3226,53 € mas 537,76 € de prorrateo de pagas.

SEGUNDO.- Que la relación laboral con los actores concluyó el 10.07.2013, mediante carta de éstos de 3.07.2013, que al amparo del art 41.3 ET solicitaban la rescisión contractual al no aceptar la modificación sustancial colectiva pactada con el Comité de rebaja porcentual de su salario.

TERCERO.- Que ambos actores venían percibiendo, junto la paga extraordinaria de julio y navidad, una gratificación adicional de 15000 € y 5000 € respectivamente; dicha gratificación dejaron de percibirla en diciembre 2010 sin que conste tras su no abono reclamación judicial o extrajudicial al respecto.

Esta gratificación era igualmente percibida por el resto de la plantilla y asimismo fue suprimida en igual fecha.

Sólo consta al efecto, a raíz de ello, una impugnación judicial de un trabajador que acabó en desistimiento.

CUARTO.- Que tras la extinción de su relación laboral, y por el citado concepto correspondiente al ejercicio 2012 (julio) y 2013 (hasta julio), reclaman los importes respectivos de 45.000 € y 15.000 €.

QUINTO.- Asimismo por el concepto de vacaciones pendientes de disfrutar ejercicio 2012 y diferencias ejercicio 2013, los actores reclaman los importes respectivos de 8.271,89 € y de 2.130,13 €, según detalle hecho cuarto de sus demandas.

SEXTO.- Al entender que su salario anual debe incluir la gratificación indicada en el precedente hecho probado cuarto, por el concepto de diferencia de liquidación e indemnización (20 días/año) reclaman los importes respectivos de 23.333,33 € y de 3.821,24 €, según detalle del hecho 4º de sus demandas.

SÉPTIMO.- Por el concepto de indemnización, los actores percibieron las cantidades respectivas de 48.435,75 € y 22.509,03 €.

OCTAVO.- La empresa por comunicación escrita difirió a los actores parte de las vacaciones del año 2012 al 2013, en total de 26 días para D Gumersindo y de 16 días para D Lorenzo .

NOVENO.- La sociedad Audingintraesa SA es el resultado de la fusión por absorción de las sociedades Auditorías e Ingenierías SAU (absorbente), Ingeniería de Trazados y Estructuras SA y Grupo Auding Intraesa SL.

DÉCIMO.- Ha estado afecta a tres ERE; uno el 18.04.2011; un segundo el 9.07.2012 y el tercero, que motivó el cese, a petición de los actores, el 3.07.2013, este último de modificación de las condiciones de trabajo.

UNDÉCIMO.- Se ha intentando la preceptiva conciliación ante el SMAC.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando como estimo en parte la demanda de cantidad formulada por D Gumersindo y D Lorenzo contra AUDINGINTRAESA SA, debo condenar y condeno a la demandada al pago a los actores de las cantidades respectivas de tres mil novecientos noventa y siete euros con ochenta y siete céntimos (3997,87) y de mil setecientos veinte euros con ochenta y un céntimos (1720,81). No procede al interés por mora'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24 de febrero de 2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 15 de abril de 2015 señalándose el día 29 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, tras acoger parcialmente las demandas acumuladas de los dos actores que rigen estas actuaciones, dirigidas contra la empresa AudingIntraesa, S.A., condenó a ésta a abonar al primero de ellos, Sr. Gumersindo , la suma de 3.997,87 euros, y al otro, Sr. Lorenzo , la de 1.720,81 euros, con absolución del resto de pedimentos deducidos en su contra, importes que corresponden a la compensación económica por las vacaciones del año 2.012 cuyo disfrute se difirió a 2.013 y, sin embargo, no les fue satisfecho con ocasión de la extinción de sus contratos de trabajo el 10 de julio de 2.013.

SEGUNDO.-Recurren en suplicación conjuntamente los dos demandantes instrumentando sendos motivos, ambos con adecuado encaje procesal y ordenados al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, de los que el inicial denuncia como infringidos los artículos 41 y 59, sin ninguna matización, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, mientras que el segundo hace otro tanto respecto del 29.3 del mismo texto legal, de suerte que la versión judicial de los hechos permanece inatacada y, por ende, incólume. El recurso ha sido impugnado por la contraparte, debiendo destacarse que su planteamiento presenta peculiaridades cuyos efectos serán examinados después, ya que pese a la disparidad conceptual existente entre las distintas partidas salariales e, incluso, indemnizatorias solicitadas, sólo dedica, con independencia del dirigido al recargo anual por mora, un único motivo a la defensa material de prescripción y a la figura de la modificación sustancial de condiciones del contrato de trabajo en relación -ambas- con las gratificaciones adicionales de las pagas extraordinarias que pretenden los trabajadores.

TERCERO.-En efecto, los montantes reclamados por quienes hoy recurren ascienden a 76.605,22 euros y 20.951,37 euros, respectivamente, y responden a cinco conceptos diversos, concretamente, la gratificación que en cuantía fija les vino satisfaciendo su empleador en cada una de las pagas extraordinarias de julio y diciembre, siendo las postuladas las correspondientes a julio y diciembre de 2.012 y julio de 2.013; la compensación económica por los días de vacaciones de 2.012 cuyo disfrute quedó diferido a 2.013; la diferencia en atención a la retribución que, según ellos, les corresponde lucrar en las vacaciones y parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre de 2.013; y por último, la diferencia económica existente por la misma causa, o sea, el mayor salario regulador que defienden, en la indemnización legal que les fue abonada con motivo de su decisión de optar por la extinción con efectos de 10 de julio de 2.013 del contrato de trabajo que les unía a la mercantil demandada al amparo de los apartados 3 y 4 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.-Dicho esto, hora es de conocer los presupuestos fácticos nucleares de la controversia material que enfrenta a los litigantes, los cuales lucen en la premisa histórica de la sentencia recurrida, que, como dijimos, no es combatida. Ante todo, señalar que según su ordinal noveno AudingIntraesa, S.A. 'es el resultado de la fusión por absorción de las sociedades Auditorías e Ingenierías SAU (absorbente), Ingeniería de Trazados y Estructuras SA y Grupo Auding Intraesa SL', Por su parte, el segundo expresa: '(...) la relación laboral con los actores concluyó el 10.07.2013, mediante carta de éstos de 3.07.2013, que al amparo del art 41.3 ET solicitaban la rescisión contractual al no aceptar la modificación sustancial colectiva pactada con el Comité de rebaja porcentual de su salario'.

QUINTO.-A ello añade el siguiente: '(...) ambos actores venían percibiendo, junto la paga extraordinaria de julio y navidad, una gratificación adicional de 15000 € y 5000 € respectivamente; dicha gratificación dejaron de percibirla en diciembre 2010 sin que conste tras su no abono reclamación judicial o extrajudicial al respecto. Esta gratificación era igualmente percibida por el resto de la plantilla y asimismo fue suprimida en igual fecha. Sólo consta al efecto, a raíz de ello, una impugnación judicial de un trabajador que acabó en desistimiento', mientras que el cuarto dice: '(...) tras la extinción de su relación laboral, y por el citado concepto correspondiente al ejercicio 2012 (julio) y 2013 (hasta julio), reclaman los importes respectivos de 45.000 € y 15.000 €'. Finalmente, el undécimo se refiere al intento previo de conciliación ante el servicio administrativo competente, que, como pone de relieve el hecho quinto de las demandas acumuladas rectoras de autos, fue promovido merced a papeleta de conciliación presentada en ambos casos el 26 de julio de 2.013, lo que corroboran los documentos obrantes a los folios 38 a 42 y 83 a 88 de las actuaciones.

SEXTO.-Ya expusimos la naturaleza jurídica de las distintas partidas salariales e indemnizatorias que piden los actores, la mayor parte de las cuales se anudan a una problemática inicial común, esto es, determinar si les corresponde, o no, el derecho a percibir las gratificaciones adicionales que reclaman de julio y diciembre de 2.012 y julio de 2.013. Las razones por las que el Magistrado de instancia concluyó en sentido negativo, bien que admitiendo la procedencia de la compensación económica por las vacaciones del año 2.012 cuyo disfrute se difirió a 2.013, aparecen en los fundamentos segundo y tercero de su sentencia.

SEPTIMO.-En este sentido, el mismo argumenta: 'La cuestión objeto de esta litis pivota sobre el derecho pretendido por los actores en su demanda del mantenimiento a todos los efectos de esa gratificación que venían percibiendo junto a las pagas extraordinarias; (...) repárese que en ese periodo no consta impugnación alguna con motivo de esa supresión ni tampoco escrito de queja o reclamación a la empresa por parte de los demandantes; asimismo esta conducta de la empresa afectó por igual al resto de la plantilla. Partiendo de ello, a nuestro juicio ese beneficio o condición más beneficiosa que venían disfrutando los actores, al igual que el resto de la plantilla, al ser suprimido de forma unilateral por la empresa sin sujeción a formula alguna, entraña una evidente modificación sustancial del art 41 ET que debe calificarse como irregular; afectaba además a una gratificación voluntaria, al margen del Convenio, lo que hace indudable su encuadramiento en el citado precepto estatutario'.

OCTAVO.-Una consideración que, quizá, pueda explicar algunas oscuridades del razonamiento expuesto y de las conclusiones que más adelante seguiremos reproduciendo estriba en que, aunque en determinados pasajes se señale que en diciembre de 2.010 los recurrentes aún lucraron tan repetida gratificación en la paga extraordinaria de ese mes, en realidad, no fue así, habida cuenta que como consta en el hecho probado tercero de la resolución impugnada, y así lo indican los trabajadores en sus demandas acumuladas -ver hecho segundo de las mismas-, fue ya en la paga extraordinaria de diciembre de 2.010 cuando dejó de abonárseles la gratificación adicional en cuantía de 15.000 euros para el Sr. Gumersindo y 5.000 euros para el Sr. Lorenzo .

NOVENO.-A continuación, el Juez a quoexpone: '(...) En base a ello, los actores tenían dos vías de accionar, entre otras medidas, a tenor de la legislación vigente en la fecha de la supresión: Bien por la vía del art 41 ET , impugnando la citada media(sic, por medida) vía judicial; sujeta al plazo de caducidad. Bien por la vía del proceso ordinario de derechos, sujeta a plazo de prescripción de un año y cuyo 'dies a quo' debe situarse en julio 2011. Pretender por tanto hacerla valer en el año 2013 y a raíz de su salida de la empresa, cuando ha existido una conducta largamente mantenida en el tiempo de aquiescencia a esa medida, se nos antoja contraria a sus propios actos, al margen de que su derecho bien por la vía de la caducidad bien por la vía de la prescripción, ha decaído. Es evidente pues la aceptación tácita de los actores a la medida', a lo que agrega en el fundamento que sigue: '(...) Si ello es así, al pivotar su demanda en este derecho, el cual no les corresponde, decaen en cascada todos las pretensiones formuladas en la misma, manteniéndose únicamente el derecho al abono de las vacaciones del ejercicio 2012 que le fueron diferidas y que no se le abonaron (...)'.

DECIMO.-En otras palabras: el Juez de instancia cataloga jurídicamente la gratificación adicional de constante cita, cuyo importe era fijo y no estaba condicionada al logro de resultados u objetivos generales, ni tampoco de carácter particular, como una auténtica condición más beneficiosa de índole colectiva, lo que, bien mirado, nadie cuestiona, mas, como quiera que en julio de 2.011 -en realidad, fue en diciembre de 2.010- no se les satisfizo ya en la paga extraordinaria correspondiente y los demandantes no se alzaron contra tal decisión empresarial, que, en su opinión, entrañó una modificación sustancial de condiciones laborales, llega a la conclusión de que en el mejor de los escenarios -o sea, haciendo abstracción de la caducidad de la acción para impugnar a nivel individual el cambio sustancial operado- el derecho a continuar lucrando la referida gratificación adicional está prescrito y, en todo caso, su conducta es demostrativa por sus propios actos de una aceptación tácita de la medida en cuestión y, por consiguiente, de su aquiescencia a ella.

UNDECIMO.-La Sala no puede compartir la conclusión expuesta en relación con las gratificaciones reclamadas, sin perjuicio de la matización que después se hará. Su impago, iniciado con ocasión de la paga extraordinaria de diciembre de 2.010 -en realidad, resulta indiferente que comenzase en la de julio de 2.011- no constituye ninguna modificación sustancial de las condiciones del contrato de trabajo, sino, antes bien, un incumplimiento flagrante del deber empresarial de abonar el salario pactado previsto en los artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , lo que es bien dispar. Se trata de conceptos completamente diversos: una cosa es dejar de pagar una parte de la retribución convenida, y otra reducir la cuantía salarial siguiendo los trámites establecidos al efecto.

DUODECIMO.-Además, por la fecha en que se inició la actuación empresarial cuestionada -da igual que fuese en diciembre de 2.010 que en julio de 2.011-, entre las condiciones laborales de naturaleza sustancial susceptibles de ser modificadas por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores no tenía cabida la posibilidad de disminuir el monto retributivo, y sí sólo la de variar el sistema de remuneración, tal como se desprende de la redacción entonces vigente del artículo 41.1 d) de la expresada norma legal, que únicamente contempló esa eventualidad a partir de la reforma introducida por el Real Decreto-Ley 3/2.012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, mantenida después por las sucesivas modificaciones legales habidas.

DECIMOTERCERO.-Así lo tiene entendido una pacífica doctrina jurisprudencial, de la que, por todas, citaremos la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2.013 (recurso nº 103/12 ), dictada en casación ordinaria, que dice al respecto: '(...) el núcleo de la cuestión controvertida lo constituye la problemática de si la alteración de la cuantía del salario está incluida en los supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, conforme al redactado del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores en 30 de noviembre de 2011, fecha de la decisión empresarial. Con cita de diversas sentencias de esta Sala, para la resolución recurrida la lista de condiciones modificables previstas en el mencionado precepto -razona- es abierta, no tiene un carácter exhaustivo sino ejemplificativo de las materias en las que las decisiones modificativas son más frecuentes, de modo que éstas pueden afectar a otras condiciones distintas de las expresamente reseñadas (...)'.

DECIMOCUARTO.-A continuación, pone de manifiesto: '(...) no hay duda que la 'modificación de la cuantía salarial', afecta al núcleo duro, básico, esencial y definitorio de la misma esencia o naturaleza laboral del contrato, de tal modo que, teniendo el derecho del trabajador 'a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia', incluso rango constitucional ( artículo 35.1 ET ), nuestro ordenamiento jurídico laboral le otorga la máxima protección, hasta el punto de permitir la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, con la máxima indemnización legal, en supuestos de falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado ( artículo 50.1.b) del E.T ). De ahí, que la jurisprudencia haya sido muy cautelosa al respecto, y esta Sala, al no estar específicamente prevista la alteración salarial en el redactado del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores , en la normativa anterior al Real Decreto-Ley 3/2012 y Ley 3/2012, no ha estimado que pudiera ser materia que pudiera dar lugar a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, aunque si la modificación de la estructura salarial ( sentencia de 06-05-1996, recurso 2682/1995 )' (el énfasis es nuestro).

DECIMOQUINTO.-Finalizando así: '(...) en la sentencia más reciente de 5 de junio de 2012 (recurso casación 95/2011 ), sí nos hemos enfrentado ya directamente con la problemática aquí planteada, es decir, la repetida de si el redactado del artículo 41.1 del ET anterior al Real Decreto Ley 3/2012 y Ley 3/2012, que para el presente caso lo estableció la Ley 35/2010, incluía como materia susceptible de ser modificada por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la cuantía del salario, y hemos dado a esta cuestión respuesta negativa. Señalamos en esta sentencia que: 'La interpretación de lo que deba entenderse por 'sistema de remuneración' en el texto estatutario vigente en el caso de autos, anterior a la reforma operada por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, puede abordarse a través de las tres vías hermenéuticas habituales, la literal, la sistemática y la histórica. Literalmente, 'sistema de remuneración' no equivale a 'cuantía de la remuneración'. Y desde el punto de vista tanto histórico como sistemático, cuando el legislador quiso autorizar la posibilidad de disminuir la cuantía salarial lo hizo introduciendo un nuevo mecanismo, el del descuelgue salarial, completamente distinto y con requisitos más rigurosos que los de la modificación sustancial. Y, en fin, cuando más recientemente ha decidido abrir la posibilidad de alterar la cuantía salarial mediante el procedimiento del artículo 41 ET , lo ha hecho a través del Real Decreto-ley 3/2012 citado, añadiendo en el artículo 41.1,d ) las palabras 'y cuantía salarial' a las ya existentes anteriormente 'sistema de remuneración', prueba inequívoca de que son dos cosas diferentes y de que para que la modificación de la cuantía salarial fuera posible por la vía del artículo 41 ET ha sido necesaria una modificación legislativa que no se hallaba en vigor en el caso de autos''. Realmente, claro.

DECIMOSEXTO.-Por tanto, en lo que se refiere a la primera de las cuestiones suscitadas, la conclusión es que la conducta empresarial consistente en dejar de abonar la gratificación adicional en las pagas extraordinarias de julio y diciembre, condición más beneficiosa de índole colectiva, si bien en cuantía fija diferente en cada caso -fuera ya en diciembre de 2.010 o en julio de 2.011- no puede reputarse conceptualmente como una modificación sustancial de las condiciones laborales y, a mayor abundamiento, ni siquiera tal posibilidad estaba entonces permitida legalmente, careciendo, pues, de relevancia el dato de que el empresario hubiese seguido, o no, el procedimiento que regula el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

DECIMOSEPTIMO.-La siguiente problemática sometida a nuestra consideración atañe al argumento de la prescripción extintiva a que también se acoge el Juzgador a quo. Tampoco en este punto podemos compartir su criterio, por cuanto equivale a confundir lo que es la prescripción de un derecho de tracto sucesivo con la de los créditos salariales o extrasalariales que vayan generándose por el incumplimiento empresarial de la obligación que nace como contrapunto de aquél. De ahí, precisamente, las previsiones contenidas en los apartados 1 y 2 del artículo 59 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Nos explicaremos.

DECIMOCTAVO.-Para ello, traer a colación la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 13 de noviembre de 2.013 (recurso nº 63/13 ), recaída también en casación ordinaria. Como la misma proclama sobre este particular: '(...) Sostiene el recurso que, como el personal de U.F.M. se incorporó a la recurrente en 2007, a raíz de la entrada en vigor de la Ley 17/2007, firmándose los oportunos contratos con la fecha de la entrada a su servicio, resulta que ha prescrito por el transcurso de más de un año el derecho a la mayor antigüedad que les reconoce la sentencia recurrida, pues se trata de una obligación de hacer cuyo cumplimiento debió reclamarse antes. El motivo no puede prosperar porque, como no estamos ante una obligación de hacer una cosa, sino de dar, de pagar el mayor complemento por antigüedad que se reclama con base al contrato, al convenio y a la ley, no es de aplicar la doctrina que cita el recurso, sino la que establecen las sentencias de esta Sala para la prescripción de obligaciones de tracto sucesivo, supuestos en los que no prescribe el derecho al complemento cuestionado, sino el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas, ni exigidas. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 27 de junio de 2008 (R.O. 107/2006 ), dictada sobre aportaciones a un plan de pensiones y otras en las que se ha declarado que cuando se trata de una obligación de pago que se instrumenta en pagos sucesivos no prescribe el derecho a reclamar la correcta cuantificación de la obligación, sino el derecho a exigir lo abonado de menos por el incumplimiento de la empresa (SST.S. 21-9-2005 (Rcud. 3977/05), 22-12-2006 (Rcud. 3078/05) y 9-2-2007 (Rcud. 4141/05), entre otras)'.

DECIMONOVENO.-En resumen: el derecho a mantener la condición más beneficiosa de carácter colectivo que venimos examinando no prescribió por la circunstancia de que en diciembre de 2.010 -o julio de 2.011, que da igual- la empresa dejara de atenderlo de modo unilateral. Sí quedaron, empero, afectadas de prescripción las gratificaciones que debieron abonarse en las pagas extraordinarias anteriores al plazo de un año en que los actores formularon demanda extrajudicial de conciliación el día 26 de julio de 2.013. Por ello, ni la gratificación de diciembre de 2.012, ni la de julio de 2.013, están prescritas. Con todo, aceptando la tesis de los propios recurrentes, sí lo está la correspondiente a julio de 2.012. En efecto, esta gratificación se satisfacía junto con las pagas de carácter extraordinario, y la de julio de 2.012 se acabó de devengar el 30 de junio anterior y hubo de abonarse entre los días 15 y 20 de julio de 2.012, ambos inclusive, cual prevé el Convenio Colectivo de ámbito estatal de las Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos (artículo 34.2 ), publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 25 de octubre de 2.013, mas con vigencia en materia salarial desde el 1 de enero de 2.012. Si esto es así, fue el 21 de julio de 2.012 cuando nació la acción para reclamarla y, por consiguiente, se inició el plazo prescriptivo - dies a quo-, lo que supone que cuando el 26 de julio de 2.013 los demandantes promovieron la preceptiva papeleta de conciliación ya había transcurrido el plazo fatal de un año para que opere la prescripción extintiva. Por ello, sólo les cabe reclamar las gratificaciones adicionales de diciembre de 2.012 y julio de 2.013.

VIGESIMO.-En lo que se refiere a este capítulo, la tercera de las cuestiones a resolver radica en dilucidar si la conducta de quienes hoy recurren no alzándose formalmente hasta el 26 de julio de 2.013 contra la medida empresarial de dejar de pagarles la aludida gratificación, lo que comenzó en diciembre de 2.010, puede interpretarse como un acto propio de aquietamiento a la citada decisión hasta el punto de modificar definitivamente la situación jurídica preexistente, que es otro de los argumentos que emplea la sentencia de instancia y que la Sala en modo alguno puede asumir.

VIGESIMO-PRIMERO.-En sentido contrario a la tesis que luce en la resolución combatida, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.013 , antes transcrita parcialmente, proclama: '(...) como señala la sentencia de 7 de mayo de 2001 de la Sala 1ª de este Tribunal 'es doctrina constante y consolidada, derivada de la jurisprudencia de esta Sala, cuyas sentencias de 15 de febrero de 1988 , 9 de octubre de 1981 , 25 de enero de 1983 y 16 de junio de 1984 , se pueden estimar esenciales en el tema, la que define los actos propios, como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997 ). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999 y 16 de febrero de 1998 ''.

VIGESIMO-SEGUNDO.-Terminando de este modo: '(...) Y resulta que en el presente caso no se puede aplicar la doctrina citada porque no ha existido una manifestación inequívoca de voluntad sobre el reconocimiento de la antigüedad que se fija en los contratos. Los documentos firmados tienen un objeto principal: la contratación de los trabajadores para que presten servicios laborales a la empleadora a partir de determinada fecha, pero en ningún momento se reconoce en ellos de forma expresa que la fecha del contrato sea la de la antigüedad en la empresa a efectos retributivos y de otro tipo, manifestación que no se contiene tampoco en las nóminas, donde se reconoce el cobro de la cantidad que en ellas se plasma, pero no se hace manifestación expresa ni de la corrección de la cuantía pagada, ni de lo acertado de los datos accesorios que figuran en ellas, cual es la antigüedad. Además, caso de estimarse que hubo renuncia a la antigüedad ganada, esta renuncia no sería válida porque, aparte de no ser expresa, sería nula por ser contraria a lo dispuesto en los artículos 3-5 y 44 del Estatuto de los Trabajadores '.

VIGESIMO-TERCERO.-Y en el caso de autos no hubo, desde luego, ningún acto expreso, ni tampoco tácito por concluyente, que permita afirmar que los recurrentes renunciaron válidamente a la condición más beneficiosa consistente en percibir una gratificación adicional de importe fijo con ocasión de las pagas extraordinarias de julio y diciembre de cada año. Obviamente, no haber reclamado frente al impago de algunas de ellas de ninguna manera entraña un acto categórico y terminante, desde el mismo momento que los motivos para obrar así pudieron ser múltiples y plausibles, máxime a la luz de la actual situación de crisis económica.

VIGESIMO-CUARTO.-Más contundente, por mucho que traiga causa del ejercicio de una acción diferente, resulta la sentencia de dicha Sala del Alto Tribunal de 10 de junio de 2.009 (recurso nº 2.461/08 ), dictada en función unificadora y a la que se remite el motivo, conforme a la cual: '(...) Discrepamos de tal planteamiento, conforme al cual la demora en la reclamación la convierte en intempestiva. Y disentimos, porque: (...) d) admitir el pretendido consentimiento tácito, no solamente supone la inválida renuncia al derecho de instar judicialmente la extinción del contrato mediando causa legal [ arts. 24.1 CE y 3.5 ET ], sino que en todo caso se presenta como una invitación a la litigiosidad, por sancionarse al trabajador más comprensivo -paciente- con los incumplimientos empresariales; e) resulta paradójico que quien incumple sistemáticamente una obligación contractual [la retributiva], argumente la buena fe de la otra parte para excluir que el perjudicado por tal incumplimiento [el trabajador] ejercite finalmente el derecho que la Ley le confiere como posible reacción a la vulneración de aquel básico deber; y f) el ejercicio de los derechos únicamente es modulable por la inactividad de su titular cuando el legislador, en causa a la seguridad del tráfico jurídico, considera oportuno establecer un determinado periodo de tiempo tras cual decaen y se consideran legalmente fenecidos por el transcurso de los plazos de prescripción o caducidad, lo que no ha hecho específicamente respecto de la extinción del contrato por voluntad del trabajador'.

VIGESIMO-QUINTO.-En suma, este motivo se estima en parte, pues ni la conducta empresarial iniciada en diciembre de 2.010 por la que dejó de satisfacer en las pagas extraordinarias la gratificación fija conceptuada como condición más beneficiosa de carácter colectivo implica una modificación sustancial de las condiciones laborales, ni la falta de reclamación hasta el 26 de julio de 2.013 de las que los trabajadores consideran no prescritas equivale a un acto propio del que quepa extraer su consentimiento tácito a dicha actuación, ni, por tanto, están prescritas las gratificaciones adicionales de diciembre de 2.012 y julio de 2.013, lo que supone un total de 30.000 euros en el caso del Sr. Gumersindo y 10.000 euros en el del Sr. Lorenzo .

VIGESIMO-SEXTO.-Dijimos al comienzo que el recurso resulta singular y, efectivamente, es así, toda vez que el siguiente motivo se encamina exclusivamente a reclamar el interés anual de demora previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , lo que conlleva que no se articule ningún otro en relación con la mayor cuantía que los actores propugnan de las vacaciones de 2.012 diferidas a 2.013, las devengadas en 2.013, la parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre de este último año y, por último, la indemnización derivada de la extinción de sus contratos de trabajo en fecha 10 de julio de 2.013 con base en las previsiones del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores . Parece como si los recurrentes consideraran que sólo el reconocimiento, total o parcial, del derecho a las gratificaciones que reclaman en primer lugar tuviese como necesaria consecuencia el éxito de las demás pretensiones, lo que no es así. Como es natural, el que el salario anual sea superior no les exime de fundamentar y motivar debidamente la razón de los demás importes que solicitan, ya que se trata de conceptos, salariales unos e indemnizatorio el último, que están regulados por preceptos legales y convencionales dispares. Nada de esto hacen, sin que en atención a los principios de imparcialidad e igualdad de armas en el proceso quepa que la Sala construya el recurso, obligación que sólo compete a quien o quienes lo formalizan. Por ello, el acogimiento parcial del primer motivo únicamente puede afectar a las gratificaciones adicionales no prescritas de diciembre de 2.012 y julio de 2.013 a que el mismo se refiere de manera exclusiva.

VIGESIMO-SEPTIMO.-En cuanto al segundo y último motivo, la doctrina jurisprudencial ha modificado el criterio que venía manteniendo. Así, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2.015 (recurso nº 547/14 ), también unificadora, que reitera el criterio sentado en la de 14 de noviembre de 2.014 (recurso nº 2.977/13 ), señala: '(...) 'Tradicionalmente se mantuvo que el recargo por mora del art. 29.3 ET únicamente cabía imponerlo cuando la realidad e importe de la retribución no satisfecha fuesen pacíficamente admitidos por las partes, esto es, cuando se tratara de cantidades exigibles, vencidas y líquidas, sin que la procedencia o improcedencia de un abono se discutiera por los litigantes, excluyendo la mora cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido ( STS/4ª de 7 mayo 2004, rcud. 717/2003 , 17 noviembre 2005, rcud. 290/2005 y 6 noviembre 2006, rcud. 1990/2005, entre otras) (...) No obstante, nuestra más moderna doctrina ha acogido el cambio doctrinal experimentado en la doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo, en relación con lo dispuesto en los arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil (CC ), haciéndose eco de 'la existencia de la diversidad de grados de indeterminación de las deudas' ( STS/1ª de 19 febrero 2004, rec. 941/1998 ). De este modo se abandona el automatismo en la aplicación del criterio 'in illiquidis non fit mora''.

VIGESIMO-OCTAVO.-Luego dice: '(...) Se ha puesto de relieve así la necesidad de remediar el negativo efecto que los criterios tradicionales provocaban al dejar la aplicación de los intereses moratorios en manos del propio deudor, a quien 'le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada'. (...) Todo ello nos lleva a concluir que, 'tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno ['El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado']; cuanto por el importante elemento interpretativo, ya aludido, que significan los trabajos parlamentarios previos 'para desentrañar el alcance y sentido de las normas' [ SSTC 108/1986, de 29/Julio ; 109/1998, de 29/Mayo ; 15/2000, de 20/Enero ; y 90/2009, de 20/Abril ] en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla 'in iliiquidis'; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego, la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador, y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado''.

VIGESIMO-NOVENO.-Y acaba del modo que sigue: '(...) tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET , se presente o no 'comprensible' la oposición de la empresa a la deuda. (...) Somos conscientes que de esta doctrina nos hemos apartado en nuestra STS/4ª de 29 abril 2013, rcud. 2554/2012 , donde se excluyeron los intereses moratorios del ET argumentando el 'tortuoso' camino que llevó al reconocimiento del plus, sujeto a un conflicto colectivo; y en la STS/4ª de 18 junio 2013, rcud. 2741/2012 , en materia de horas extraordinarias en el sector de seguridad que ponía de relieve la 'enorme litigiosidad' producida en cuestión tan 'esencialmente controvertida' y determinante de dos sucesivos Conflictos Colectivos. Pero se trataba en ambos casos de situaciones que ofrecían una excepcional singularidad y complejidad del tema que había requerido previos conflictos colectivos interpretativos, con un azar procesal que incluso se llega a calificar de 'tortuoso', de manera que sus decisiones más que romper con la doctrina general lo que hicieron fue representar una excepción confirmatoria de la propia regla''.

TRIGESIMO.-En suma, este motivo, atinente al interés anual de demora de los créditos salariales finalmente reconocidos, condición de la que no participan las diferencias indemnizatorias que no lo han sido, también prospera. El recurso se estima, pues, en los términos descritos. Por ello, al igual que por la condición laboral con que litigan los recurrentes, no ha lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto de forma conjunta por DON Gumersindo y DON Lorenzo , contra la sentencia dictada en 8 de julio de 2.014 por el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de MADRID , en los autos acumulados números 1.253/13 y 1.254/13, seguidos a instancia de dichos recurrentes, contra la empresa AUDINGINTRAESA, S.A., sobre reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte la resolución judicial recurrida y, con estimación -también parcial- de las demandas acumuladas rectoras de autos, debemos condenar, como condenamos, a la citada empresa a que satisfaga a los actores las sumas que siguen: 1.- a Don Gumersindo : 30.000 euros en concepto de gratificaciones de las pagas extraordinarias de diciembre de 2.012 y julio de 2.013, más otros 3.997,87 euros como compensación económica por las vacaciones de 2.012 diferidas a 2.013 y sin disfrutar, lo que supone un total de 33.997,87 euros (TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS), amén del interés anual de demora del 10 por 100 sobre esta cantidad; 2.- a Don Lorenzo : 10.000 euros en concepto de gratificaciones de las pagas extraordinarias de diciembre de 2.012 y julio de 2.013, más otros 1.720,81 euros como compensación económica por las vacaciones de 2.012 diferidas a 2.013 y no disfrutadas, lo que equivale a un total de 11.720,81 euros (ONCE MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS), amén del interés anual de demora del 10 por 100 sobre esta suma, absolviendo, por último, a la parte demandada del resto de pedimentos deducidos en su contra en las demandas. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.