Sentencia SOCIAL Nº 373/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 344/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Rollo número 344/2018
Sentencia número 373/2018
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 344 de 2018 (Autos núm. 715/2017), interpuesto por la parte
demandante Dª. Soledad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número de Huesca, de
fecha 7 de marzo de 2018 ; siendo demandado Instituto Aragonés de Servicios Sociales, sobre despido. Ha
sido ponente el Ilmo. Sr. D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Soledad contra Instituto Aragonés de Servicios Sociales, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social de Huesca, de fecha 7 de marzo de 2018 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y por ello desestimo íntegramente la demanda de despido interpuesta por Doña Soledad , contra el empleador Instituto Aragonés de Servicios Sociales, Comunidad Autónoma de Aragón, por razón del cese del interinaje con fecha de efectos 28/09/17, por lo que debo absolver a la parte demandada de todos los pedimentos formulados contra ella'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La actora Doña Soledad ha prestado servicios laborales para el empleador Instituto Aragonés de Servicios Sociales, Comunidad Autónoma de Aragón, desde el 22/04/2002 hasta el 28/09/2017, con la categoría profesional de Oficial 2ª ayudante de cocina grupo D, con una jornada laboral de 40 horas semanales y salario diario de ochenta y tres con cuarenta y cuatro euros (62,778 €), incluida parte proporcional de pagas extras, en el centro de trabajo 'Residencia de la Tercera Edad San Blas' en Fonz (Huesca).



SEGUNDO.- Se comunicó a la actora el final de la relación laboral con efectos del 28/09/17 por motivo de cese por ser cubierta la plaza por concurso de traslados.



TERCERO.- La actora tomó posesión como personal temporal el 22/04/2002 para el puesto de trabajo NUM000 , con carácter de interinidad para cobertura de vacante al amparo del art. 4 del R. D. 2720/1998 y firmó contrato de trabajo. Por Resolución de 12/06/2006 se autorizó encomienda de superior categoría para oficial 1ª de cocina en verano. Por Resolución de 29/12/06 se autorizó encomienda de superior categoría para oficial 1ª de cocina por Incapacidad Temporal de la persona que ocupaba esa plaza. Por Resolución de 13/06/2007 se autorizó encomienda de superior categoría para oficial 1ª de cocina por vacaciones de la persona que ocupaba esa plaza. Por Resolución de 09/01/2008 se autorizó encomienda de superior categoría para oficial 1ª de cocina por dificultad para encontrar personal disponible para realizar el puesto de trabajo al amparo del art. 62 del Convenio aplicable, que concluye el 31/03/2008. Por Resolución de 16/06/2008 se autorizó encomienda de superior categoría para oficial 1ª de cocina por dificultad para encontrar personal disponible para realizar el puesto de trabajo al amparo del art. 62 del Convenio aplicable. Por Resolución de 20/01/2009 se autorizó encomienda de superior categoría para oficial 1ª de cocina por Incapacidad Temporal de la persona que ocupaba esa plaza, que finalizó el 03/05/2009. Por resolución de 01/06/2009 se autorizó encomienda de superior categoría para oficial 1ª de cocina por vacaciones de la persona que ocupaba esa plaza. Por Resolución de 21/01/2010 se autorizó encomienda de superior categoría para oficial 1ª de cocina por quedar vacante la plaza al resolverse el concurso de traslados, cesando el 08/11/12. Por Resolución de 08/11/12 se autorizó encomienda de superior categoría para oficial 1ª de cocina por necesidad del servicio al existir sólo un oficial primera, al amparo del art. 62 del convenio aplicable, cesando definitivamente el 28/09/17.



CUARTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal de los trabajadores, ni cargo sindical.



QUINTO.- Resulta de aplicación el VII Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración de la comunidad Autónoma de Aragón.



SEXTO.- No procede la conciliación al tratarse de la Administración'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpuesta demanda por la actora solicitando la declaración de improcedencia de despido con los pronunciamientos legalmente previstos o subsidiariamente la condena al abono de una indemnización de 20 días por año, por un importe de 19.461,80 euros, fue desestimada por el Juzgado de los Social de Huesca.

Interpuesto recurso de suplicación, fue impugnado por el demandado Instituto Aragonés de Servicios Sociales.



SEGUNDO.- Por la parte recurrente, al amparo del art. 193.c) de la LRJS se articulan 3 motivos de denuncia de infracción de norma sustantivas.

En el primero se denuncia la infracción del art. 70.1 del RDL 5/2015 de 30 de octubre, Estatuto Básico del Empleado Público y del art. 4.2 b) del RD 2720/1998 , así como la doctrina jurisprudencial recogida en sentencias del TS de 14-10-2014 R. 711/2013 , 14-7-2014 R. 1847/2013 y 10-10-2014 R. 723/2013 .

La actora fue contratada el 22-4-2006, en virtud de contrato de interinidad por vacante hasta la cobertura reglamentaria de la misma, en concreto del puesto identificado con el nº NUM000 , de Oficial 2ª Ayudante de Cocina en la Residencia de la Tercera Edad 'San Blas'.

A la misma le fue encomendada la realización de funciones de categoría superior de Oficial 1º del puesto NUM001 , en diversos periodos, del puesto NUM002 y nuevamente del puesto vacante NUM001 desde el 25-1-2010 hasta el 28-9-2017 en que se le comunicó la extinción de su contrato por la cobertura de la plaza NUM000 en concurso de traslado.

Desde el periodo de su contratación de interinidad por vacante hasta la cobertura reglamentaria de la misma, y hasta su extinción por cobertura de la misma, ha transcurrido en exceso el periodo de 3 años previstos en el art. 70 del EBEP para la adquisición de la condición de indefinida no fija, por lo que la actora a la fecha de extinción de su contrato tenia la condición de trabajadora indefinida no fija. Y así viene reconocido por reiterada jurisprudencia del TS en sentencias de 14-10-2014 R. 711/2013 , 14-7-2014 R. 1847/2013 y 10-10-2014 R, 723/2103 en la que afirma: 'Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013 y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013 - ). Tal doctrina sirve aquí para declarar que es la sentencia de contraste la que alcanza la solución correcta, pues sucede que todos los demandantes acumulaban en el momento del juicio una prestación de servicios superior a ese trienio y, por consiguiente, debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos.' El motivo, en consecuencia se estima.



TERCERO.- Como segundo motivo se denuncia la infracción de la jurisprudencia del TS contenida en las sentencias de fechas 28-3-2017 R. 1664/2015 y 19-7- 2017 R. 4041/2015 . En las que se determina la indemnización que corresponde a los trabajadores indefinidos no fijos por la extinción de su contrato por cobertura reglamentaria de la plaza, afirmando esta última que: 'La cuestión litigiosa, en supuesto similar, ha sido sometida a consideración de esta Sala IV/ TS, resuelta por el Pleno de la misma, en sentencia de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ), y otras que la siguen, entre ellas la STS/IV de 12 de mayo de 2017 (rcud. 1717/2015 ), en la que se contiene el siguiente razonamiento: 'La cuestión que se plantea viene siendo objeto de múltiples controversias, la mayoría de ellas ya abordadas por esta Sala IV del Tribunal Supremo que ya ha sentado doctrina y establecido criterios a los que se debe estar con relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, habiéndose resuelto que corresponde el abono de la indemnización al art. 49-1-c) del ET . Esta doctrina, sentada en nuestras sentencias de 15 de junio de 2015 (Rec. 2924/2014 ), 6 de octubre de 2015 (Rec. 2592/2014 ), 4 de febrero de 2016 (Rec. 2638/2014 ) y 7 de noviembre de 2016 (Rec. 755/2015 ), entre otras es resumida por la citada en último lugar diciendo: 'En la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (rcud. 217/2013 ) nos pronunciábamos en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes.

En dicha sentencia, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS/4ª de 22 julio 2013 (rcud. 1380/2012 ) y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disp. Ad.

20ª ET, había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET , de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa...' '...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET ., y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos...' '... El citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por 'expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'. Y añade que 'A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'. La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación...' '... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En concreto en el ATJUE de 11 diciembre 2014 (Asunto León Medialdea v. Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/149), que da respuesta a una cuestión prejudicial española, se deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Además, el TJUE pone de relieve que es contraria a la Directiva una normativa nacional que no incluya ninguna medida efectiva para sancionar los abusos (en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco) resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público.

Dado que la medida efectiva puede consistir en una indemnización y que el Ordenamiento jurídico interno español contiene ya ese mecanismo en el art. 49.1 c) ET , ninguna justificación podría aceptarse para excluir la indicada indemnización por la mera circunstancia hallarnos ante relaciones de trabajo que se desarrollan del sector público.'.

2.- La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como hemos hecho en supuestos anteriores. No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.

Atendiendo a la citada doctrina , al haber adquirido la actora la condición de trabajadora indefinida no fija, la extinción de su contrato por la cobertura de la plaza vacante , determina el percibo de una indemnización de 20 días por año de servicio , en la cuantía reclamada de 19.461,18 euros, por lo que el motivo se estima.

La estimación de este motivo hace que no proceda el análisis del tercer motivo que con carácter subsidiario se postula.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 344/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca con fecha 7 de marzo de 2018 , autos 715/2017, que revocamos. Estimamos la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª Soledad , contra el Instituto Aragonés de Servicios Sociales, condenando al demandado a que abone a la actora la cantidad de 19.461,18 euros , en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.