Sentencia Social Nº 3730/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3738/2008 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

3738/08 MCR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, quince de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003738 /2008 interpuesto por XUNTA DE GALICIA contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Magdalena en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado XUNTA DE GALICIA, COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS DE MINAS DEL NOROESTE DE ESPAÑA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000096 /2008 sentencia con fecha diecinueve de Mayo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. La actora, ingeniera de minas presta servicios bajo el ámbito de organización y dirección de la Conselleria de innovación e Industria de la Xunta de Galicia, Delegación Provincial de A Coruña, en virtud de sucesivos convenios de colaboración que la Xunta celebro con el codemandado Colegio Oficial de Ingenieros Industriales y realizando las funciones propias de su categoría profesional, con antigüedad profesional de 10 de enero de 2000 y salario diario con prorrata de horas extraordinarias de 68,89 euros./ Segundo.- Los convenios de colaboración a los que los contratos de trabajo de la actora hacen referencia, son de fechas 16 de diciembre de 1999, 17 de enero de 2003 y 30 de diciembre de 2005, los cuales, con una redacción muy semejante establecen en su cláusula segunda los trabajos a realizar:

-Estudio de las actividades de los diferentes sectores industriales con implantación en Galicia.

-Análisis técnico de los proyectos que sectorial o individualmente presentan las empresas ante la Consellería de Innovación e Industria.

-Análisis de la. idoneidad y efectividad de las inversiones realizadas por la Consellería y de ayudas por esta otorgadas en el ámbito de la industria gallega. -Colaboración en el desenvolvimiento de los clúster de la pizarra ornamental, granito ornamental y cerámica./

Tercero. Las labores que desempeña la demandante son las siguientes:

1. Registro y catastro minero.

2. Tramitación de permisos de investigación.

3. Tramitación de concesiones de explotación.

4. Análisis de planes de restauración.

5. Tramitación de aguas minero medicinales.

6. Revisión de planes de labores anuales de explotaciones mineras.

7. Revisión de proyectos con unos de explosivos.

8. Revisión de proyectos para subvenciones.

9. Realizar informes sobre denuncias, reclamaciones, consultas de otros organismos, etc.

10. Inspecciones relacionadas con las funciones anteriores.

11. Atención al público (toma de vistas de expedientes, consultas, información en general)./

Cuarto. La actora dispone de despacho propio en la Delegación, despacho N-07, ubicado en el mismo pasillo que los demás técnicos y administrativos funcionarios y trabajadores del Servicio de Minas. Todo el material fungible (papel, sobres, bolígrafos etc...) y no fungible (ordenador, impresora, teléfono, fax, programas informáticos, mesa, silla, estanterías,...) los proporciona la Consellería quien también le proporciona número de teléfono ( NUM000 y cuenta de correo electrónico corporativo ( DIRECCION000 @xunta.es) y clave de usuario propia. Realiza un horario de 7.45 a 15.15 de lunes a viernes, al igual que el personal propio de Delegación. Dispone de tarjeta identificativa para acceder a las dependencias de la Consellería y autorización para aparcar su vehículo en el garaje perteneciente al Edifico Administrativo Monelos. Las vacaciones las organiza de acuerdo con las de los demás compañeros del servicio técnico./ Quinto. La actora ha suscrito los siguientes contratos de trabajo: contrato de obra o servicio en fecha 2 de enero de 2006, con categoría profesional de ingeniero de minas, con objeto "hasta la terminación de los trabajos propios de su especialidad durante la duración del convenio de colaboración en la Xunta de Galicia y el Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España con fecha 30 de diciembre de 2005" (su centro de trabajo indica Oviedo), contrato de fecha 10 de enero de 2000, de obra o servicio consistente en "Por la duración del convenio de fecha 20 de diciembre de 1999 de colaboración entre la Conselleria de Industria y Comercio y el Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España" (su centro de trabajo indica Galicia), contrato de fecha 2 de enero de 2003 en el que la obra o servicio consiste en "hasta la terminación de los trabajos propios de su especialidad durante vigencia del convenio de fecha 20-12-1999 de colaboración entre la Conselleria de Industria y Comercio de la Xunta de Galicia y el colegio Oficial de ingenieros de Minas del noroeste de España de fecha 17 de enero de 2003" (su centro de trabajo indica Galicia)./ Sexto. Con fecha de 12 de abril de 2007, la actora formula denuncia por cesión ilegal ante la Inspección de Trabajo y con fecha de 11 de abril del mismo año, reclamación previa ante la Xunta de Galicia./ Séptimo. Con fecha de 19 de junio de 2007, se celebró acto de conciliación con el Colegio Oficial de Ingenieros codemandado que resulta sin avenencia./ Octavo. Fechada a 5 de diciembre de 2007, el Colegio Oficial codemandado dirige a la actora comunicación en la que se pone en su conocimiento que con fecha 31 de diciembre de 2007,se produciría la finalización del contrato de trabajo suscrito dando, desde ese momento, por rescindida la relación laboral./ Noveno. Con fecha 18 de junio de 2007, la Inspección de Trabajo levante acta de infracción./ Décimo. La actora fue nombrada funcionaria interina por acumulación de tareas con fecha de efectos 2 de enero de 2008 y en fecha 2 de febrero del mismo año, fue nombrada funcionaria interina para ocupar el puesto de jefe de sección de minas.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda promovida por doña Magdalena representada por el Letrado Sr. Vázquez Forno, contra la Xunta de Galicia representada por el Letrado Sr. Abuin Florez y contra el Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España, representado por el Letrado Sr. López Carballeda, reconozco a elección de la actora, su condición de trabajadora indefinida al servicio de la Conselleria de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia, con la categoría profesional que les corresponde según su titulación y especialidad (ingeniero de minas) dentro del Grupo I establecido en el Anexo II del Cuarto Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, con la antigüedad señalada en el primer hecho declarado probado y con los efectos legales inherentes a esta declaración, declarando la nulidad del despido del que fue objeto, al haberse producido con vulneración de derechos fundamentales, y condenando a la Xunta de Galicia a la readmisión inmediata de la trabajadora con el abono de salarios de tramitación que resulten después de practicarse el descuento correspondiente.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada Xunta de Galicia siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre el letrado de la Xunta de Galicia en solicitud de que con revocación de la sentencia de instancia, se desestime la demanda o se declare el despido de la demandante improcedente y no nulo, a cuyo efecto y al amparo del art. 191.B y C LPL interesa la revisión de los HP1º y 4º y denuncia la infracción del art. 43.1 y 2 en relación con el art. 42.1 ambos del ET y subsidiariamente, la del art. 55.4 y 56 ET y 108.2 y 110 LPL y del art. 55.5 ET , en los íntegros términos que dicen los motivos.

La sentencia dictada en la instancia contiene el siguiente pronunciamiento: "...reconozco a elección de la actora, su condición de trabajadora indefinida al servicio de la Conselleria de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia, con la categoría profesional que les corresponde según su titulación y especialidad (ingeniero de minas) dentro del Grupo I establecido en el Anexo II del Cuarto Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, con la antigüedad señalada en el primer hecho declarado probado y con los efectos legales inherentes a esta declaración, declarando la nulidad del despido del que fue objeto, al haberse producido con vulneración de derechos fundamentales, y condenando a la Xunta de Galicia a la readmisión inmediata de la trabajadora con el abono de salarios de tramitación que resulten después de practicarse el descuento correspondiente".

Si bien la petición de la demandante en la impugnación del recurso, no procede aplicar en el caso el art. 198.1 LPL al no darse los presupuestos al efecto, habiendo de considerarse lo concurrente y acreditado en el presente caso y así resolverse el recurso en sus diversos motivos.

SEGUNDO. Interesa el recurrente las revisiones de los HDP siguientes:

A) Del HP1º. A fin de que donde dice "la actora, ingeniera de minas, presta servicios bajo el ámbito de organización y dirección de la Conselleria de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia, Delegación Provincial de A Coruña, en virtud de sucesivos convenios de colaboración...", debe decir: "la actora, ingeniera de minas, prestó servicios en las dependencias de la Conselleria de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia, Delegación Provincial de A Coruña, en virtud de sucesivos convenios de colaboración...".

Invoca la parte que aquel pfo. prejuzga y también alega los folios 151 y 153, confesión de la demandada por escrito emitida por el director general y subdirector general competente a la pregunta 2ª.

La confesión, interrogatorio de parte, no es medio probatorio hábil para revisar en suplicación los HDP en instancia, conforme a las previsiones de los arts. 191. y 194 LPL , siendo valorada por el juzgador dentro del conjunto de la prueba practicada, sin que tampoco se explicite en autos causa legal y justificante en orden a modificar la valoración del juzgador. A partir de ello, la alegación que asimismo se formula de que el pfo. cuestionado "prejuzga" el fondo, resulta admisible solamente en el sentido de que la declaración de que los servicios fueron prestados "bajo el ámbito de organización y dirección..." se reconduce a los términos que resultan de los HP3º y 4º y fto. jurídico 2º sobre las labores de la demandante y sus condiciones de realización y lo de ello derivado, por tanto mantenida en la medida en que éstos, y en el contexto del examen del derecho, conducen a la referida declaración.

Y B) Del HP4º. Para que se suprima la afirmación "...realiza un horario de 7,45 a las 15,15 horas de lunes a viernes al igual que el personal propio de la delegación...".

Invocándose que los diversos partes de entrada y salida aportados no están firmados por funcionario... y que en relación a los horarios "debe prevalecer lo confesado por el director y el subdirector general competente, en lo emitido por escrito en prueba de confesión, que contestando a la pregunta 3ª, afirmaban que no existía un control horario...", la revisión resulta inviable.

Se invoca confesión o interrogatorio de parte, según se dijo no contemplada por los arts. 191.B y 194 LPL en orden a revisar HP y, además, prueba de valoración por el juzgador dentro del conjunto de la practicada, sin que quepa imponer la consideración que de la misma hace la propia parte, y menos con un alcance que se pretende prácticamente vinculante. A partir de ello, la revisión del HP 4º es inacogible, complementado con que existe y se reconoce prueba (documental, informe Inspección de Trabajo...) acerca de que la demandante tenía horario..., valorada debidamente por el juzgador de instancia en virtud de sus facultades al efecto (art. 97.2 de la LPL ).

TERCERO. Las infracciones normativas denunciadas se han de considerar a partir de que son HDP los siguientes:

A) La actora, ingeniera de minas, presta servicios en la Conselleria de innovación e Industria de la Xunta de Galicia, Delegación Provincial de A Coruña, en virtud de sucesivos convenios de colaboración que la Xunta celebró con el codemandado Colegio Oficial de Ingenieros y realizando las funciones propias de su categoría profesional, con antigüedad profesional de 10 de enero de 2000 y salario diario con prorrata de horas extraordinarias de 68,89 euros.

B) Conforme al HP2: "Los convenios de colaboración a los que los contratos de trabajo de la actora hacen referencia, son de fechas 16 de diciembre de 1999, 17 de enero de 2003 y 30 de diciembre de 2005, los cuales, con una redacción muy semejante establecen en su cláusula segunda los trabajos a realizar:

-Estudio de las actividades de los diferentes sectores industriales con implantación en Galicia.

-Análisis técnico de los proyectos que sectorial o individualmente presentan las empresas ante la Consellería de Innovación e Industria.

-Análisis de la. idoneidad y efectividad de las inversiones realizadas por la Consellería y de ayudas por esta otorgadas en el ámbito de la industria gallega. -Colaboración en el desenvolvimiento de los clúster de la pizarra ornamental, granito ornamental y cerámica."

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C) Las labores que desempeña la demandante (HP3º) son las siguientes:

1. Registro y catastro minero.

2. Tramitación de permisos de investigación.

3. Tramitación de concesiones de explotación.

4. Análisis de planes de restauración.

5. Tramitación de aguas minero medicinales.

6. Revisión de planes de labores anuales de explotaciones mineras.

7. Revisión de proyectos con unos de explosivos.

8. Revisión de proyectos para subvenciones.

9. Realizar informes sobre denuncias, reclamaciones, consultas de otros organismos, etc.

10. Inspecciones relacionadas con las funciones anteriores.

11. Atención al público (toma de vistas de expedientes, consultas, información en general).

D) La actora dispone de despacho propio en la Delegación, despacho N-07, ubicado en el mismo pasillo que los demás técnicos y administrativos funcionarios y trabajadores del Servicio de Minas. Todo el material fungible (papel, sobres, bolígrafos etc...) y no fungible (ordenador, impresora, teléfono, fax, programas informáticos, mesa, silla, estanterías,...) los proporciona la Consellería quien también le proporciona número de teléfono ( NUM000 y cuenta de correo electrónico corporativo ( DIRECCION000 @xunta.es) y clave de usuario propia. Realiza un horario de 7.45 a 15.15 de lunes a viernes, al igual que el personal propio de Delegación. Dispone de tarjeta identificativa para acceder a las dependencias de la Consellería y autorización para aparcar su vehículo en el garaje perteneciente al Edifico Administrativo Monelos. Las vacaciones las organiza de acuerdo con las de los demás compañeros del servicio técnico. (HP4º). Asimismo en el fto. 2º de la sentencia rcurrida tambien se hacen afirmaciones con valor factico en armonía con lo anterior.

E) La actora ha suscrito los siguientes contratos de trabajo: contrato de obra o servicio en fecha 2 de enero de 2006, con categoría profesional de ingeniero de minas, con objeto "hasta la terminación de los trabajos propios de su especialidad durante la duración del convenio de colaboración en la Xunta de Galicia y el Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España con fecha 30 de diciembre de 2005" (su centro de trabajo indica Oviedo), contrato de fecha 10 de enero de 2000, de obra o servicio consistente en "Por la duración del convenio de fecha 20 de diciembre de 1999 de colaboración entre la Conselleria de Industria y Comercio y el Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España" (su centro de trabajo indica Galicia), contrato de fecha 2 de enero de 2003 en el que la obra o servicio consiste en "hasta la terminación de los trabajos propios de su especialidad durante vigencia del convenio de fecha 20-12-1999 de colaboración entre la Conselleria de Industria y Comercio de la Xunta de Galicia y el Volegio Oficial de Ingenieros de Minas del noroeste de España de fecha 17 de enero de 2003" (su centro de trabajo indica Galicia).(HP5º).

F) De conformidad con el HP6º, 7º Y 9º, aparte de conciliación con el Colegio En 19/6/07, con fecha de 12 de abril de 2007, la actora formula denuncia por cesión ilegal ante la Inspección de Trabajo y con fecha de 11 de abril del mismo año, reclamación previa ante la Xunta de Galicia. Con fecha 18/6/07, la Inspección de Trabajo levanta Acta de infracción.

G) Fechada a 5 de diciembre de 2007, el Colegio Oficial codemandado dirige a la actora comunicación en la que se pone en su conocimiento que con fecha 31 de diciembre de 2007,se produciría la finalización del contrato de trabajo suscrito dando, desde ese momento, por rescindida la relación laboral. (HP 8º).

Y H) La actora fue nombrada funcionaria interina por acumulación de tareas con fecha de efectos 2 de enero de 2008 y en fecha 2 de febrero del mismo año, fue nombrada funcionaria interina para ocupar el puesto de jefe de sección de minas. (HP10º)

CUARTO. Aduce la recurrente al hilo de denunciar la infracción del art. 43 en relación con el art. 42.1 ET que no se da en el caso cesión ilegal de trabajadores, concluyendo que debe mantenerse la vigencia del vínculo laboral que la actora mantenía con el respectivo Colegio Profesional.

Los HDP ponen de relieve, acerca de la relación laboral de la demandante y si bien los contratos por obra o servicio determinado suscritos, lo que ha concluido la sentencia recurrida desde la perspectiva de los propios contratos y la cesión ilegal que afirma, cuyo efecto, de conformidad con el art. 43.4 ET , es la adquisición de la condición de personal indefinido en la empresa cedente o cesionaria a elección del trabajador, en el caso en la Xunta de Galicia.

Al respecto de los contratos de obra o servicio determinado reseñar las STS de 24/4/06 (RG 3628 ), que argumenta al efecto:"Son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, regulado en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre (RCL 199945 ) que lo desarrolla, de igual contenido en este concreto aspecto que el RD 25461994 (RCL 19952269, que le precedió: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principió de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero si de la cláusula de temporalidad. Pues bien, en el caso enjuiciado no acabaron de precisarse las funciones a desempeñar por el actor, que en realidad ejecución las habituales y normales en el centro de trabajo, y que no tenían sustantivad propia. El que la entidad que lo contrató recibiera subvenciones de otros entres públicos, en nada desvirtúa la exigencia del cumplimiento de los requisitos, pues ni siquiera consta acreditada la realidad de esas subvenciones, ni que fueran el sustento de la actividad habitual del Instituto demandado, siendo así que las tareas del actor han sido las propias del mismo. Los contratos concertados lo fueron en fraude de Ley y, en consecuencia, la relación entre las partes era la propia de un contrato de duración indefinida, como había declarado la sentencia de instancia".

Y en torno a la cesión ilegal, aparte de reiterar los argumentos de la sentencia de instancia, no desvirtuados en suplicación, recordar que como ha señalado la doctrina unificada contenida en la STS de 25-10-99 (RJ 1999, 8152 ), debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de unas notas, y en esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las sentencias del TS 19-1-1994 (RJ 1994, 352) y 12-12-1997 (RJ 1997, 9315 ), ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto el dato que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba como verdadero empresario", analizando en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como auténtico empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aún cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio".

En esta misma línea insisten SSTS posteriores. La STS de 30/11/05 (RJ 1231 ) dejó dicho:

"En relación con ello la primera de las sentencia mencionadas dice lo siguiente: «Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ) es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores [...] El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios». Y en el mismo sentido dijimos en la ya citada sentencia de 3 de octubre de 2005 (RJ 20057333 ) que, «como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial.".

Y la STSJ Galicia de 19/6/06 (Rec. 2329/06) asimismo argumentaba: "Pues bien, para proceder a esa necesaria delimitación, debe prestarse atención a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular, en la que se indica que "el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 [ RJ 1988 1863 ] ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 [ RJ 1988 6877] , 16 de febrero de 1989 [ RJ 1989 874] , 17 de enero de 1991 [ RJ 1991 58] y 19 de enero de 1994 [ RJ 1994 352 ] ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 ( RJ 1993 7586 ) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal». Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 ( RJ 1989 874 ) estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 ( RJ 1994 352 ) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 ( RJ 1997 9315) (rec. 1281/1997 ). De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.".

Por último, la STSJ Galicia de 24/3/08 (Rec. 529/08) decía asimismo: "Que por lo que se refiere a la definición de la cesión ilegal aludida, el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 23 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 43, tras la modificación operada por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre y antes por el R.D.L de 9 de junio de 2006 dispone: Cesión de trabajadores.- "1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Que como señala la Exposición de motivos de la Ley 43/2006, en relación al art. 43 que regula la cesión ilegal, se trata de deslindar la subcontratación de obras y servicios entre empresas de las prácticas que incurren en la figura de la cesión ilegal de trabajadores, teniendo presente que, según nuestra legislación, la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse legalmente a través de empresas de trabajo temporal. En todo caso cabe señalar y así lo afirma expresamente la exposición de motivos citada, que la definición de cesión ilegal que se contiene en el art. 43 2º traslada a la ley , la jurisprudencia sobre esta materia.

La frontera entre la contrata de servicios y la cesión de trabajadores es ciertamente tenue y vino marcada por la jurisprudencia. Esta, y ahora la ley, ha dejado claro que la diferencia viene dada, en primer lugar, por la existencia o no de un verdadero empresario contratista cuya actividad consista en algo que vaya más allá del mero suministro de mano de obra, debiendo por ello existir una organización productiva de la que sea titular. Lo característico del negocio de la contrata es que el empresario contratista que asume el encargo debe aportar para su ejecución una organización empresarial, en la que se insertan unas prestaciones laborales, y éstas tienen un carácter meramente instrumental para la obtención del resultado final. Con la contrata no se trata de satisfacer directamente una necesidad de mano de obra, sino de atender requerimientos productivos, que exigen no sólo mano de obra externa sino también una gestión empresarial en sentido amplio, es decir, una actividad ejecutada con medio propios, y organizada, dirigida y coordinada por el empresario contratista ...." "Asimismo señalar que la naturaleza jurídica o pública de las empresas o empresarios real y/o formal no impide la posibilidad de la cesión ilegal, pues también la jurisprudencia ha declarado que las expresiones "contratas o subcontratas" del art. 42 del E.T ., no se refiere solamente a contratos de obra o servicio de naturaleza privado, ya que abarcan también negocios jurídicos de semejante objeto correspondientes a la esfera jurídica pública (sentencias de T.S. de 15 de junio de l996, 27 de setiembre de l996, 14 de diciembre de l996, 23 de diciembre de l996 y 31 de diciembre de 1996 ). De modo que no puede ser obstáculo a la posibilidad de apreciar la cesión, el dato de que exista una aparente contratación administrativa o convenio efectuado por un ente público y un ente privado o de naturaleza semipública (como puede serlo una fundación o un Colegio Profesional), pues lo relevante es el resultado de la indagación respecto a las condiciones en que realmente se ha ejecutado la prestación de servicios. Esto es, no se pretende una declaración formal sobre la regularidad de la contratación administrativa o laboral que sirvió de cobertura a la contratación laboral de la trabajadora, sino de decidir, si, con independencia de la apariencia de legalidad que proporciona aquella, se produjo o no una cesión ilegal de mano de obra."

QUINTO. Según anteriormente ya se dijo y también conforme a la doctrina que se dejó consignada, los HDP, antes trascritos, ponen de relieve la cesión ilegal y la condición de laboral indefinida de la demandante reconocida en la sentencia de instancia. Si bien los contratos de obra o servicio determinado suscritos y sus objetos, así como la de los convenios de colaboración a que se referían, lo cierto es que la actividad desempeñada por la demandante, empero los objetos contratados, fue la que se explicita en el HP3º en relación con el 1º, desarrollada en centro de trabajo de la Xunta de Galicia y aparte de en las condiciones que refleja el HP4º y Fto. 2º de la sentencia recurrida, con diferencias cualitativas para con los trabajos a realizar según los convenios de colaboración (HP2º), tratándose, y así lo dice el juzgador de instancia (fto. 2º de aquella sentencia), de una actividad habitual y normal dentro de la demandada. No hay armonía, pues, entre los contratos temporales suscritos, convenios de colaboración y actividad laboral desarrollada.

A Lo anterior se aúna el hecho de que la demandante, en el contexto de los contratos suscritos y para con los demandados, trabajó y se la mantuvo en circunstancias y situación laboral conformantes de cesión ilegal. Contratada por el Colegio Oficial demandado, en realidad Doña Magdalena prestaba servicios exclusivamente en las dependencias de la Xunta de Galicia, donde realizaba las funciones propias de su categoría de ingeniera de minas; disponía de despacho propio en la Delegación, N- 07 y situado en el mismo pasillo que los demás técnicos y administrativos funcionarios y trabajadores del Servicio de Minas; todo el material se lo proporcionaba la Consellería, así como el nº de teléfono, cuenta de correo electrónico corporativo y clave de usuario propia; tenía horario, al igual que el personal de la Delegación; disponía de tarjeta identificativa para acceder a las dependencias, autorización para aparcar...; sus vacaciones se organizaban conforme a los demás compañeros del servicio técnico...; las funciones que desarrollaba eran propias y ordinarias del centro, las del HP3º, y excedían de las de los convenios, y consecuencialmente a todo ello y conforme explicita -fáctica y conclusivamente- la sentencia recurrida en su HP1º y fto. 2º, su actividad, el control de la misma y su ejecución, correspondía a la Conselleria demandada. Todo esto implica, ciertamente, que la trabajadora estaba inserta en el ámbito de organización y dirección de la Consellería demandada, al margen de que formalmente la contratación hubiese sido articulada, con convenios de colaboración como contexto, por el Colegio de Ingenieros de Minas y de que este, por derivación de esta realidad formal, expidiese nóminas y abonos. La Xunta de Galicia , en suma, era el empresario real de la demandante, que recibía sus servicios e incorporaba la utilidad patrimonial de su trabajo, estando aquella inmersa en su organización e infraestructura, y que ejercía la dirección de la actividad laboral y el control de la misma..., mientras que el Colegio de Ingenieros de Minas aparece para con la demandante -concordadamente con la empresa real, con convenios de colaboración al efecto y si bien estos -como empresario meramente formal, al no poner en juego su organización ni ejercer la condición de empresa en su aspectos propios y definitorios, constituyendo consecuentemente fenómeno interpositorio en que los contratos resultan meros instrumentos al efecto, como así lo supone lo que reflejan los HP. Señalar en este contexto, que una cierta gestión empresarial inmediata, como abono salarial o detentación oficial de poder disciplinario, no es obstáculo para la existencia de cesión ilegal de trabajadores según lo que se dejó consignado en el fto. 4º precedente; a lo que alude también la STSJ Galicia de 24/3/08, que reseña la STS de 12/12/97 . Como tampoco lo es que la demandante pudiese realizar actividad como personal funcionario, no tratándose de adquirir tal condición sino a partir de una vinculación laboral, la de personal laboral indefinido como consecuencia del art. 43 del ET , de aplicación al caso.

Así pues, por derivación de todo lo expuesto, de una cesión ilegal con sus efectos propios, el acto extintivo que de la misma se produjo el 31/12/07 con base a una finalización del contrato de trabajo suscrito, inacogible asimismo, constituye un despido, teniendo la demandante la condición de personal laboral indefinido en la empresa cedente o en la cesionaria; cesión ilegal que es planteable -y así lo ha sido en el caso presente- en el proceso de despido, pasando a materializar un presupuesto de necesaria resolución en el mismo a sus propios efectos y a los del despido.

Respecto de la calificación de este, la sentencia recurrida declara su nulidad por considerar constituyó una represalia, una infracción de la garantía de indemnidad, calificación que la Xunta de Galicia asimismo cuestiona, en concreto a través del último motivo del recurso.

SEXTO. Resulta oportuno recordar en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ) que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" (STC 207/2001, de 22/Octubre, F. 5 ) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación [STC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3] (STC 41/2002, de 25 /Febrero, f. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales (SSTC 101/2000, de 10/Abril; 308/2000, de 18/Diciembre; 136/2001, de 18/Junio; 14/2002, de 28/Enero; 41/2002, de 25/Febrero, f. 3; 48/2002, de 25/Febrero, f. 5; 66/2002, de 21/Marzo; 84/2002, de 22/Abril, f. 3, 4 y 5 ; 5/2003, de 20/Enero, f. 6).

De otra parte ha de reiterase -con las SSTSJ Galicia 26/05/03 R. 1771/03 y 27/02/04 R. 660/04- que sobre la denominada «garantía de indemnidad» el Tribunal Constitucional recuerda -STC 198/2001, de 04/Octubre, que se remite a la STC 140/1999 (22/Julio); y al ATC 219/2001, de 18 /Julio- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» (SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995 ). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /Enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/Enero; 14/1993, de 18/Enero; 54/1995 , de 24/Febrero; 197/1998, de 13/Octubre, 140/1999, de 22/Julio; 101/2000, de 10/Abril; 196/2000, de 24/Julio; y 199/2000, de 24/Julio-, la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET , que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 (TJCE 1998207; Asunto C-185/1997 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad insita en el art. 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho (por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/Enero; 140/1999, de 22/Julio; y 168/1999, de 27 /Septiembre). A lo que añadir -ya en el ámbito de la jurisdicción ordinaria- que para la doctrina unificada la tutela judicial efectiva excluye toda lesividad por el ejercicio de una acción ante los Tribunales (STS 22/09/00 Ar. 8213 ).

SEPTIMO. En el caso, los HDP avalan la conclusión del juzgador de instancia, resultando rechazable a la luz de los mismos y de la doctrina que se dejó expuesta la infracción que denuncia la Xunta de Galicia en el último motivo del recurso y argumentación que la acompaña.

Se constata (HP 6º, 9º y 7º, 8º) que la demandante formula, aparte de conciliación ante el colegio, denuncia por cesión ilegal ante la Inspección de Trabajo el 12/4/07 y el 11/4/07 reclamación previa ante la Xunta de Galicia, y que el 18/6/07 la Inspección de Trabajo levanta acta de infracción. El día 5/12/07 el Colegio demandado comunica a la actora que el 31 siguiente finalizaba su contrato laboral, quedando rescindida la relación laboral. Se explicita en ello que la decisión extintiva se produce a raíz de la reclamación habida y sin haber trascurrido un tiempo significativo, en relación con la misma y a pesar de ella y de la situación efectiva de la relación laboral de la demandante, que en aquel momento seguía siendo irregular patentemente, de la cesión ilegal apreciada, en suma, y por tanto, también de vinculación por esta vía con la propia Xunta de Galicia. Esto, junto con la doctrina que se dejó dicha acerca del despido nulo en los casos de alegada vulneración de derechos fundamentales y carga probatoria y la garantía de indemnidad, lleva a apreciar ajustado a derecho el pronunciamiento de instancia, dada la conclusión, que se mantiene, de que la extinción contractual constitutiva de despido de que fue objeto la demandante el 31/12/07, sin justificación razonable o causa valorable, no vino sino motivada por la reclamación y tutela de sus derechos y ejercicio de acciones efectuada por la trabajadora poco tiempo antes, sin desvirtuación alguna acogible, que no la supone alegar la finalización del contrato de trabajo con las circunstancias subyacentes que se dijeron. Se razona en el fto. 3º de la sentencia recurrida que hay indicios evidenciadotes de que fue el ejercicio por parte de la demandante de acciones administrativas lo que motivó la decisión de resolver una relación laboral que se había ido prorrogando con normalidad en ocasiones anteriores "sin que la llegada del término del contrato fuera nunca obstáculo alguno para que continuara desempeñando sus servicios de modo continuado...", no acreditándose que existían causas probadas para cesar la relación laboral....

No obsta a lo anterior el que conste que la demandante fue nombrada funcionaria interina por acumulación de tareas en 2/1/08...(HP10ª). Ocurrido con posterioridad a la reclamación de derechos y al despido, no se trata sino de que la Xunta de Galicia, en aras de sus propias necesidades y sin fines protegibles, acude de nuevo a una fórmula de prestación de servicios para con la demandante jurídicamente inasumible y en fraude de los derechos de esta a partir de la verdadera situación jurídica laboral desvelada; fórmula que no reconoce la vinculación preexistente de la trabajadora ni es equiparable a ella, ni supone readmisión, ni obsta a calificar como se ha hecho la decisión extintiva precedente y la explicación y motivación de la misma como ilícita respuesta a la reclamación por parte de la demandante de sus legítimos derechos frente a la Consellería; derechos que nada tenían y tienen que ver con la interinidad funcionarial que ex post se utilizó para con la demandante, cualitativamente distinta a la condición de laboral indefinida de que se trata y cuya indebida extinción fue objeto de reclamación y demanda.

Esto no tiene, pues, otra incidencia en el despido habido y su calificación de nulo que la apuntada en la sentencia recurrida respecto de los salarios de tramitación, no restableciendo la contratación-relación extinguida previamente, o supliéndola, ni cabiendo que por una decisión empresarial de tal tipo se prive al trabajador de la acción de despido ejercitada y de la calificación que proceda conforme a la acreditada actuación y motivación empresarial que en la decisión extintiva y en su momento subyació, que en el caso suponen su nulidad.

En definitiva, por las razones expuestas se rechaza la alegada inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad en relación con el art. 55 ET y demás oportunos preceptos, siendo correcta la decretada declaración de nulidad del despido, con sus efectos propios y en relación con el art. 43 ET . Como también se ha rechazado la infracción precedente al hilo de determinar la existencia de cesión ilegal y demás correspondiente. Por tanto, el recurso se desestima y la sentencia de instancia se confirma. Proceden costas (art. 233 LPL ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña de fecha 19/5/08 en autos nº 96/08 tramitados a instancia de Doña Magdalena frente a la Conselleria de Innovación e Industria -Xunta de Galicia y Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España, confirmamos la sentencia de instancia. Se imponen a la recurrente las costas del recurso, que comprenden la suma de 300 ? como honorarios del letrado de la demandante impugnante del mismo.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.