Sentencia Social Nº 3733/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4376/2009 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4376/09-PM

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintisiete de Junio de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4376/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. EMILIO CARRAJO LORENZO, en nombre y representación de CORPAS SL, contra la sentencia de fecha quince de abril de dos mil nueve, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en sus autos número DEMANDA 861/2008, seguidos a instancia de CORPAS SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Josefina , Marcelino , Ramona , en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El día 1 de agosto de 2000, sobre las 9,15 horas, D. Severiano , trabajador de la empresa AGROPECUARIA CORPAS S.A., contratado como peón, estaba trabajando en una finca agrícola destinada a la explotación de frutales situada en Finca de Paizás, Lugar de Cira (Silleda), realizando labores de allanado de terreno. Para ello conducía un tractor agrícola marca Klockner-Humbolt- Deutz AG, Schelepper n° 7886/1423, modelo D55 05, que mediante dos brazos hidráulicos situados en la parte delantera del mismo llevaba acoplada una pala o cazo, donde transportaba dos tocones de manzano con raíces. En un momento determinado, el tractor circulaba llevando la carga con la pala levantada por la cabecera de una parcela situada a un nivel inferior de otra que tenía un camino debidamente acondicionada, la parcela tenía un una ligera pendiente hacia el lado derecho en el sentido de la marcha; y cuanto iba así circulando uno de los tocones de madera, situado en la parte izquierda de la pala, cayó al suelo. Para evitar pasar sobre el mencionado tocón, el Sr. Severiano desvió el tractor hacia la derecha, y el tractor volcó. Como consecuencia del vuelco el Sr. Severiano quedó atrapado entre el asiento y el suelo, lo que provoco su fallecimiento.SEGUNDO.- El tractor en el que se produce el accidente carecía de estructura de protección antivuelco (cabina o portico de seguridad). La empresa demandante, y en la explotación en la que estaba trabajando el Sr. Severiano disponía de dos tractores, el accidentado y otro comprado en el año 1997. El tractor accidentado había sido adquirido en el año 1966, siendo sometido periódicamente a Inspecciones Técnicas, si bien la última a la que se le sometió fue en el año 1983. Asimismo tenía el seguro obligatorio en vigor. El tractor más moderno no disponía de cazo y de los dos brazos hidráulicos, por lo que los trabajadores, cuando precisaban del uso de tales elementos, seguían utilizando el tractor antiguo, que estaba a su disposición, y sin que por el empresario se les hubiera dado órdenes expresas a los trabajadores de que no lo utilizasen. En la explotación en la que se produce el accidente estaban tres trabajadores de la empresa demandante: D. Emiliano , que no solía utilizar tractores, D. Hermenegildo , que utilizaba habitualmente el tractor más nuevo, y t Severiano , que solía utilizar el tractor antiguo. El Sr. Severiano disponía de los siguientes permisos: LC. - licencia de conducción, BT- autorización para conducir vehículos agrícolas, B- Autorización para conducir automóviles cuya masa máxima no exceda de 3.500 kg y A- Motocicletas sin límite de cilindrada.TERCERO.-Como consecuencia del accidente se generaron las siguientes prestaciones: Auxilio de defunción, en la cuantía de 30,05 €. Pensión de viudedad, a favor de Ramona , con una base reguladora mensual de 708,85 euros y efectos económicos desde el 2 de agosto de 2000. Pensión de orfandad, a favor de Marcelino , con una base reguladora mensual de 708,85 euros y efectos económicos desde el 2 de agosto de 2000. Pensión de orfandad, a favor de Josefina , con una base reguladora mensual de 708,85 euros y efectos económicos desde el 2 de agosto de 2000. Indemnizaciones especiales a tanto alzado por muerte en accidente de trabajo, a favor de Ramona , Marcelino y Josefina , por un importe de 4.253,04, 708,85 y 708,85 euros, respectivamente.CUARTO.-En relación con el accidente de litis, la Inspección de Trabajo levanta Acta n° 1339/00, que obra en autos, cuyo contenido se da por reproducido. El expediente sancionador iniciado se suspende hasta tanto no se tuvo constancia de la finalización del procedimiento penal incoado por tales hechos. En fecha 17 de junio de 2005, la Delegación Provincial de la Conselleria de Asuntos Sociais, Emprego e Relacions Laborais dicta una resolución por la que confirma el acta de infracción n° 1339/00, e impone a la empresa AGROPECUARIA CORPAS S.A., por una infracción grave, una sanción multa de 1.502,54 €.QUINTO.- En fecha 19 de octubre de 2000 tiene entrada en el INSS escrito remitido por la Inspección de Trabajo proponiendo la imposición a la empresa demandante de un recargo de prestaciones, en relación con el accidente litigioso, en un porcentaje del 30%. El día 23 de mayo de 2002 el INSS inicia el procedimiento administrativo de recargo de prestaciones. En fecha 21 de noviembre de 2006 la Conselleria de Traballo remite al INSS notificación de confirmación del acta de infracción 1339/2000. El 1 de diciembre de 2006 se le da trámite de audiencia a las partes en el expediente administrativo. El día 12 de mayo de 2008 se emite dictamen propuesta del EVI en el sentido de declarar la responsabilidad empresarial por la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo de la empresa imponer un recargo por importe del 40 %. Por resolución del INSS, con fecha de salida de 2 de Julio de 2008, se declara la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Severiano , fijándose el recargo de prestaciones en un 40% y con la responsabilidad de AGROPECUAR1A CORPAS S.L. Interpuesta reclamación administrativa previa por la ahora actora, es desestimada por nueva resolución del INSS, con fecha de salida del 25 de agosto de 2008, agotándose la vía administrativa previa.SEXTO.-A consecuencia de estos hechos se sigui6 un procedimiento penal, en concreto las diligencias previas n° 442/2000 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Lalín, que concluyo por auto de sobreseimiento Libre dictado el día 3 de enero de 2005. Asimismo, se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Lalín el juicio ordinario n° 286/2005, en donde recae sentencia en la instancia en fecha 12 de junio de 2006 , sentencia que ha sido confirmada en apelación por sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de febrero de 2007 . Dicha sentencia no es ante al haber interpuesto la empresa, y haber sido admitida a trámite, el recurso de casación ante el Tribunal Supremo del empresario.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la empresa AGROPECUARIA CORPAS S.L., contra el INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DÑA Ramona , DÑA. Josefina y D. Marcelino , por lo que absuelvo a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda contra ellos dirigida.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, AGROPECUARIA CORPAS SL, la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinal 1º) y 3º) proponiendo introducir en el primero, al final del párrafo tercero a continuación la expresión: '..,hacia la derecha..' la expresión 'pisando el tocón la rueda lateral trasera izquierda..,' cita el f. 38 de los autos en su apoyo. Propone adicionar en el QUINTO, al final del primer punto seguido, lo siguiente: 'El fundamento de hecho de la demanda de la Inspección Provincial de Trabajo se concreta en el 3º que dice: que por el Inspector de Trabajo que inició este expediente, se apreció infracción al ordenamiento vigente sobre seguridad y salud en el trabajo, estimándose infringidos los arts. 17.1 de la L. 31/95 de PRL, en relación con el art. 3.1 del RD 1215/77 de 18 de julio y anexo I. punto 2.1.d) de la misma norma , por cuya razón se practico la correspondiente acta de infracción, cuya copia autentica se une a este escrito de iniciación', cita en su apoyo los f. 152 y 155 de los autos. Igualmente se propone que en dicho ordinal se suprima la expresión que indica que: 'El día 23/5/2002 el Instituto Nacional de la Seguridad Social inicia el procedimiento administrativo de recargo de prestaciones' y se substituya por la siguiente proposición: 'El 23.5.02 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dirigió oficios a Doña Ramona y Corpas SL comunicando que iniciado expediente se continuará con el trámite del mismo una vez se confirme el acta de infracción nº 1339/00, acta sobre la que la Inspección Provincial de Trabaja fundamenta el escrito de iniciación, momento en el cual se remitirá a las partes toda la documentación oportuna para que, en virtud del art. 84.2 de la L. 30/92 de 26 de noviembre RJAP y PAC, pueda alegar y presentar los documentos y justificaciones que se estimen pertinentes, todo ello sin perjuicio de lo contemplado en el art. 79 de dicha ley '; cita en su apoyo los f. 151 a 156 de los autos.

De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo. La aplicación de dicha doctrina al presente supuesto implica rechazar la adición que se propone para el ordinal primero por cuanto, el informe de la Guardia Civil no constituye documento hábil a efectos revisorios ya que no fue ratificado en juicio y no da fe de las opiniones de quien lo emite y no se funda, al menos no consta, en datos fehacientemente comprobados por la fuerza actuante ya que la expresión que se pretende introducir va precedida de la expresión 'al parecer', esto es indicativo no de una certeza sino de una opinión, por otra parte también existe un informe de la Inspección de trabajo que ninguna referencia hace a dicho extremo, por lo tanto se rechaza la adición propuesta. En cuanto a las adiciones que se postulan para el ordinal quinto de probados resultan intrascendentes para la resolución del litigio, como se verá, al tiempo que se fundan en documentos (escrito de la Inspección de Trabajo al Instituto Nacional de la Seguridad Social f.151 y siguientes, propuesta sancionadora y comunicaciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social) inhábiles a efectos revisorios las resoluciones administrativas según Sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de la Rioja de 16 de enero de 1992 (AS 199253 ) y 11 de marzo 1997 ( AS 19971176); de Aragón de 14 de octubre y 16 de noviembre de 1992 (AS 19924991 ), 14 de diciembre de 1994 y 14 de mayo de 1997 ( AS 1997 1697 ); de Andalucía, con sede en Málaga, de 10 de abril de 1992 (AS 19922211 ) y 26 de febrero de 1993 ( AS 1993733); de Madrid de 3 de abril de 1992 (AS 19922102 ), 2 de marzo de 1995 (AS 19951257 ) y 12 de marzo de 1998 ( AS 19981121); de Cataluña de 4 de junio de 1992 ( AS 19923329 ), 8 de marzo , 26 de julio , 9 y 30 de noviembre de 1994 (AS 19941246, AS 1994 3082 y AS 19944357) y 4 de febrero de 1997 (AS 1997727); de Castilla y León, con sede en Valladolid de 22 de junio y 26 de octubre de 1993 (AS 19932806 y AS 19934501), 22 y 29 de marzo de 1994 ( AS 19941084 y AS 19941092); de Galicia de 23 de mayo de 1995 (AS 19951907). Igualmente las actas de la inspección de trabajo son inhábiles a estos efectos, pues como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de enero de 1990 (RJ 1990123 ), 12 febrero (RJ 1990902 ), 23 julio (RJ 1990 6456 ) y 5 octubre 1990 (RJ 19907529 ), 23 de abril de 1994 (RJ 19943275 ) y 10 de julio de 1995 (RJ 19955492), los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. En el mismo sentido existe una reiterada doctrina de suplicación (entre muchas, sentencias de los TSJ de Cataluña 25-2-00 [AS 20005092 ], Cantabria 5-07-2001 [JUR 2001287492 ] y Extremadura 8-10-01 [AS 20013946], en la cual a su vez se contiene una amplia reseña de sentencias en el mismo sentido). En razón de lo expuesto se mantiene incólume el relato judicial.

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia las siguientes infracciones: A) En primer lugar del art. 43.1 de LGSS, reiterando la prescripción del recargo; B) En segundo lugar, infracción del art. 123.1 LGSS en relación con el RD 1215/1997 de 18 de Julio anexo I. 2.1.d) argumentando que dicha norma no es aplicable por no hallarse en vigente en el momento en que ocurrieron los hechos a la vista de la DT única de dicho reglamento y que no pueden aplicarse otros reglamentos no invocados por la Inspección de trabajo al iniciar el expediente sancionador, ni tomar en consideración la resolución de la jurisdicción civil que no es firme. C) En tercer lugar se denuncia la infracción del art. 123.1 de LGSS , argumentando que siniestro se produce por culpa exclusiva de la victima ya que la máquina utilizada se hallaba en perfecto estado de mantenimiento siendo la maniobra del trabajador la que genera el accidente y siendo la exigencia de medidas de protección antivuelco inútiles dado el peso de la propia máquina que en caso de vuelco las convierte en inútiles. El recurso ha sido impugnado de contrario.

En cuanto a la prescripción para imponer el recargo son datos a tomar en consideración: A) El accidente de trabajo sufrido por el causante ocurrió el 1/8/2000; B) Se inició el 19/10/2000 comunicación al Instituto Nacional de la Seguridad Social por la Inspección para tramitar expediente de recargo de prestaciones y el 22/5/2002 la gestora inicia el citado expediente; C) La inspección de trabajo levantó acta de infracción con expediente sancionador que fue suspendido por la tramitación de procedimiento penal, dictándose auto de archivo de las diligencia penales el 3/1/05; D) EL 17/6/05 la DP de la Consellería confirmó el acta de infracción y sanciono por infracción grave a la empresa demandante; E) El Instituto Nacional de la Seguridad Social recibe el 21/11/06 la comunicación de la resolución sancionadora a la empresa y el 1/12/06 da audiencia a las partes en el expediente de recargo, resolviendo el 2 de julio de 2008 con la imposición del recargo del 40%. F) La empresa formulo reclamación previa desestimada el 25/8/08 y formulándose la demanda que da origen a estas actuaciones. Con tales datos se pone en evidencia que no se ha producido la prescripción del recargo por cuanto la prescripción como instituto, cada vez que se interrumpe se reinicia el computo del plazo quinquenal prescriptivo por ello con tales datos tendríamos que iniciado el expediente de recargo en mayo de 2002 habría que reiniciar el computo del plazo quinquenal en dicha fecha, por lo que habiéndose practicado actuaciones como la audiencia a las partes, informe del EQUIPO DE VALORACIÓN DE INCAPACIDADES en 2006, después de que se le notificara a la gestora la firmeza del procedimiento sancionador por infracción de medidas de seguridad e higuiene y resolviéndose el expediente en julio de 2008, no habría transcurrido el citado plazo quinquenal al haber sido interrumpido. A mayor abundamiento es de señalar que el el art. 43 LGSS dispone que 'el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley (...) La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate ( art. 43.2 LGSS ), con la especificación para el supuesto de existencia de ejercicio de acción penal o civil sobre tales hechos contra el presunto culpable que ' En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza ' ( art. 42.3 LGSS ); dicho precepto ha sido reiteradamente interpretado para supuestos como el presente por la doctrina contenida entre otras en STS de 7 julio 2009 en el sentido de que : A) Con carácter general, la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que ' cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 ( RJ 19978625) -rcud 887/97 -; y 31/01/06 ( RJ 20061699) -rcud 4899/04 -) ' (entre otras, STS/IV 2- octubre-2008 ( RJ 20086968) -recurso 1964/2007 ). B) Con carácter más específico y concreto. La jurisprudencia unificadora interpreta que la acción tendente al reconocimiento del derecho al recargo tiene, conforme al art. 43.1 LGSS , un plazo de prescripción de cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada (entre otras muchas, SSTS/IV 9-febrero-2006 -recurso 4100/2004 , 27-marzo-2007 ( RJ 20076237) -recurso 639/2006 , 17-abril-2007 ( RJ 20074802) -recurso 756/2006 , 26-septiembre- 2007 ( RJ 20077122) -recurso 2573/2006 , 27-diciembre-2007 ( RJ 20081778) -recurso 4945/2006 ) o proclamando, en definitiva, y de una forma flexible, que debe establecerse ' un único día inicial del cómputo de la prescripción de la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, a contar desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones ' ( SSTS/IV 9-febrero-2006 -recurso 4100/2004 , con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -recurso 4078/1997 Sala General , 12-febrero-2007 ( RJ 20071016) -recurso 4491/2005 ). C) Que las esenciales interrelaciones entre el expediente de recargo de prestaciones y el expediente administrativo sancionador motivaron que por la jurisprudencia constitucional (entre otras, STC 158/1985 de 26-noviembre ( RTC 1985158) con cita de STC 62/1984 de 21 -mayo ) se declaró que ' es lo cierto que existen materias jurídico- laborales atribuidas a la jurisdicción laboral, y otras que corresponden al conocimiento de la Administración del Trabajo, y que son revisadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pero el reparto de competencias obedece, en gran medida, a razones históricas y convencionales, y no a un principio general (..), y la referida jurisprudencia constitucional motivó la introducción del art. 231 LPL , como ha recordado la STS/IV 5-diciembre-2007 (recurso 1928/2004 , Sala General ), así como la originaria previsión en el art. 42.5 de la Ley 31/1995 de 8 -noviembre en el sentido de que ' La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social '. D) En definitiva se justifica una interpretación del ahora cuestionado art. 43.2 LGSS en el sentido de que el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad se interrumpe durante la tramitación del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate y, en concreto, durante la tramitación del expediente sancionador en que se dilucide la existencia o no de la referida infracción de las normas de prevención de riesgos laborales. En consecuencia con tal criterio no se produjo la prescripción del expediente del recargo, desestimándose el motivo.

TERCERO.- En relación con la segunda denuncia normativa lo que viene a exigirse es una vinculación entre los motivos, fácticos y jurídicos, que inician el expediente y la resolución de este sin que pueda existir apartamiento de aquellos por estimar que ello altera los términos del debate y en segundo lugar la inaplicación de la normativa sobre la seguridad en maquinas (RD 1215/97 de 18 de julio). En cuanto al primer argumento no puede ser atendido por cuanto la jurisdicción social se pronuncia sobre la legalidad de la resolución administrativa sin que sea revisoria del expediente administrativo que lleva a la decisión impugnada, de otra parte, resulta que el expediente administrativo tiene como fin alcanzar aquella resolución dando la oportunidad a los interesados de efectuar alegaciones, proponer pruebas y conseguir que la decisión administrativa se ajuste lo mas posible a la legalidad vigente ahora bien, del tramite del propio expediente administrativo se deduce que en le mismo pueden evidenciarse hechos nuevos y fundamentos jurídicos distintos a los que fueron origen del mismo lo que evidentemente no obliga a la administración a finalizar el expediente e iniciar otro nuevo, sino que en dicho tramite se depuran todos los posibles hechos, iniciales, nuevos y se fijan definitivamente aplicándose las normas que sean adecuadas a tales hechos aunque inicialmente se hubieren invocado otras pues tal es el fin del expediente, la depuración de hechos y determinación de la norma aplicable para la resolución, lo cual no genera indefensión alguna en quien ha tenido el tramite de audiencia y posibilidad de proposición de pruebas ( art. 68 y siguientes de la LJCA y PAC); por último señalar que lo impugnado es la decisión administrativa que pone fin al expediente y por lo tanto los defectos de aquel no son impugnables de forma independiente ni trascienden a este orden jurisdiccional y ante la jurisdicción el derecho aplicable lo determina el juzgador sin que se vea vinculado por las normas aplicadas en la resolución administrativa, salvo que la disparidad de las mismas pueda conllevar la nulidad de aquellas resolución lo cual constituye objeto también del procedimiento social por lo tanto la primera argumentación del recurso decae. En cuanto a la inaplicabilidad del RD 1215/97 efectivamente su DT ÚNICA. Adaptación de equipos de trabajo, señala que '2. Los equipos de trabajo contemplados en el apartado 2 del anexo I que el 5 de diciembre de 1998 estuvieran a disposición de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo, deberán ajustarse en un plazo máximo de cuatro años a contar desde la fecha citada a las disposiciones mínimas establecidas en dicho apartado' no obstante la disposición derogatoria de dicha norma no deroga la O. de 9/3/1971 de seguridad e higiene en el trabajo que en todo caso se hallaba vigente y cuyo Art. 124. Relativo a tractores, en su apartado 6º) señala 'Estos vehículos que no tengan cabinas cubiertas para el conductor deberán ser provistas de pórticos de seguridad para caso de vuelco', obligación que incumplia la mercantil ahora recurrente en relación con dicho medio de producción cuyo manejo encomendaba al causante por lo tanto la cita de una norma en el expediente administrativo no aplicable, habiéndose aplicado en la resolución de instan cia -objeto del presente recurso- otra normativa evidentemente aplicable y no aquella que se denuncia como no aplicable, lleva a la desestimación del motivo pues el recurso se da contra la normativa aplicable en la resolución recurrida y no contra el expediente administrativo previo.

CUARTO.-El último motivo viene a denunciar la existencia de culpa exclusiva de la víctima que funda en la utilización del tractor para fines no previstos y la realización de maniobras irracionales con el mismo. En cuanto a la denuncia de infracción del art. 123 LGSS , cuestión de fondo del litigo, la solución exige partir de los siguientes datos:: A) El trabajador tenía la condición de peón; B) El trabajador manejaba un tractor agrícola con dos brazos hidrauliccos situados en la parte delantera llevando acoplada una pala o cazo; C) El día 1/8/2000 transportando en el cazo dos tocones demadera se le cayó uno al suelo y al maniobrar para evitar pasar sobre dicho tocon el tractor volcó quedando atrapado entre el asiento y el suelo falleciendo; D) El tractor carecia de estructura de protección antivuelco (cabina o pórtico de seguridad). Es doctrina sostenida por esta Sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y, al respecto, son principios generales, recogidos entre otras en las resoluciones de 25/4/2002 (R.2029-99), 24/3/2001 y 15/9/1999 y al resolver el R. 3376- 2000, los siguientes: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art. 19.1 LET, a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprueba la Ordenanza General de seguridad e higiene en el trabajo, que en su art. 7 establecía como obligación empresarial la de ' adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa; 3º) Que en la actualidad, la LPRL 31/95 de 8 de noviembre plasma los anteriores principios en el art. 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de 9 marzo 1971 y el actual art. 14 LPRL , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de «indemnización sancionadora», y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como requisitos generales los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Con los datos expuestos y la anterior doctrina el recurso no puede ser atendido por cuanto se evidencia el incumplimiento de normas de seguridad en el trabajo trascendentes, ya que el tractor manejado por el causante no reunía las medidas de seguridad que la antigua ordenanza de seguridad e higiene establecía para dichos medios de trabajo y tal incumplimiento (falta de arco o cabina de seguridad) es trascendental en el resultado dañoso de modo que de haber existido tal arco previsiblemente se hubiera evitado el fallecimiento del trabajador, por lo que existe una conducta claramente culpable de la patronal en materia de seguridad en el trabajo de la que resulta de forma directa e inmediata el resultado lesivo, por lo que el recargo impuesto es ajustado a derecho, desestimándose el recurso planteado.

QUINTO.- La desestimación del recurso implica la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 202 LPL ). Igualmente la desestimación recurso conlleva la imposición de las costas al recurrente a quien se condena al abono de la suma de 200 € en concepto de honorarios de letrado de la parte demandada impugnante del recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por AGROPECUARIA CORPAS S.A. contra la sentencia dictada el 15/4/09, por el Juzgado de lo Social Nº 1 de A CORUÑA en autos Nº 861-08, sobre RECARGO DE PRESTACIONES, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Ramona , Marcelino Y Josefina resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto al depósito, aseguramiento y costas estese a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.