Sentencia Social Nº 3735/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3093/2005 de 24 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 3093/05

Recurso contra Sentencia núm. 3093/05

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veinticuatro de noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3735/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 3093/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Trece de Valencia, en los autos núm. 624/04, seguidos sobre EXTINCIÓN CONTRATO, a instancia de D. Fidel asistido de la Letrado Dª Elena García Vives, contra TRANS DUAL LOGÍSTICA Y SERVICIOS S.A.; CARNES ESTELLES S.A., INCOCARNE S.L. y MAXICARNE S.L. asistidas y representadas por el Letrado D. Emilio Martínez López-Puigcerver, AGRO ESTELLÉS S.A. asistida y representada por el Letrado D. Jaime Payá Mortes y D. Cornelio y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de noviembre de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que teniendo por desistido al actor de su demanda de despido acumulada a la presente, debo desestimar y desestimo la demanda de extinción de la relación laboral formulada por Don Fidel, contra los demandados Trans Dual Logística y Servicios S.A., Carnes Estellés S.A. , Incocarne S.L., Maxicarne S.L., Agro Estellés S.A. y Don Cornelio, absolviendo a éstos de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El demandante Don Fidel, ha venido prestando servicios para la demandada Trans Dual Logística y Servicios S.A. (En lo sucesivo Trans Dual), con domicilio social en Avda. Pez Galdós 12 ,1º de Valencia, y centro de trabajo en Carretera de Ademuz km. 8,200 Paterna (Valencia), con una antigüedad reconocida de 1/12/1975, y salario de 57,55 Euros diarios con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Segundo.- El actor prestaba servicios con anterioridad en la codemandada Carnes Estellés S.A. con domicislio social y centro de trabajo en Carretera de Ademuz Km. 8,200 Paterna. La empresa Trans Dual forma parte de la empresa matriz Carnes Estellés dedicada a la actividad de matadero y despiece de carne, siendo el objeto de Trans Dual la Sección de transporte de mercancías de Carnes Estellés. El demandante en principio perteneciente a la plantilla de Carnes Estellés , fue adscrito a Trans Dual a partir del 1/05/2000. Tercero.- La empresa demandada disponía de una flora de camiones para el transporte y distribución de sus mercancías, que se fue paulatinamente reduciendo , siendo la actividad del aquí demandante la de conductor-mecánico del vehículo V-9895- CK. El día 3/062003 la empresa tuvo que solicitar la baja del camión de referencia, y también la de otros cinco vehículos que conducían trabajadores de la empresa, dada la antigüedad de los mismos. Cuarto.- La demandada negoció con los conductores su recolocación en la empresa en otros puestos de trabajo, o bien que se dieran de alta como transportistas autónomos, aceptando los otros cinco conductores la reubicación que se le ofrecía. El Sr. Fidel, dada su amistad con el empresario D. Cornelio y su condición de pequeño accionista de la empresa Cárnicas Estellés , no firmó el documento de reubicación de fecha 28/03/2003, (Doc.44 , Bloque A, actor), dándosele la posibilidad de elegir el lugar o Sección en que prestaría su trabajo. Inicialmente el demandante pasó a la Sección de reprocesado de productos cárnicos en la que estuvo breves días, pasando a continuación, a su petición , a la que accedió la empresa , el departamento de expedición, causando baja por enfermedad el 3/04/2003. Los trabajos del departamento de expedición consisten en preparar la carga , buscar en cámaras las piezas, manejo de cubetas con jamones y piezas, utilización de vías aéreas para manejo de cargas, y otros trabajos similares. Tal actividad requiere bipedestación continuada. Durante aproximadamente dos horas de la jornada el demandante conducía una carretilla elevadora, sin que existieran otros puestos de trabajo que pudieran realizarse en forma más sedentaria. Se descartó con el actor la posibilidad de dedicarse a la utilización de ordenador dada su falta de conocimientos en esta materia. El Sr. Cornelio indicó al jefe de la sección de expedición , al que el demandante se quejaba de las tareas encomendadas , que le diera el trabajo que hubiera en la misma (Testifical parte actora). En su anterior trabajo de conductor, el demandante realizaba rutas largas a la Islas Baleares, viajando solo en el camión, llevando y recogiendo pedidos y distribuyendo carga, sin que conste si personalmente realizaba o colaboraba en tareas de carga y descarga de la mercancía que transportaba. (Testifical). Quinto.- Tras permanecer unos días intentando adaptarse a la nueva actividad, el demandante causó baja, como se ha dicho el día 3/04/2003, permaneciendo en la misma hasta el día 21/04/03; volviendo a la Sección de expedición, causando baja de nuevo el 5/05/03 , siendo alta el 25/05/03, y nuevamente causa baja al día siguiente 26/05/03 por incapacidad temporal, por contingencias comunes, con el diagnóstico de artrosis postraumática del tobillo derecho. Desde esta última fecha en que causó baja, el trabajador ha continuado en tal situación sin volver a incorporarse al trabajo, permaneciendo desde entonces en situación de IT. Existe un informe médico obrante en autos emitido por la Mutua Asepeyo en fecha 4/4/2003 indicativo de que la artrosis de tobillo que padece se encuentra contraindicada para una bipedestación prolongada, y que se beneficiaría de un trabajo en sedestación (Doc. 52 Bloque A, actor). El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL está tramitando dos expedientes en relación con el aquí demandante, uno de ellos para determinar si existe o no responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y otro para la determinación de si la contingencia de la que está afectado es común o profesional , en relación con la incapacidad temporal iniciada el 26/05/2003 (Documentos 122 y 126, Bloque A, actor). No consta en el momento de dictarse esta sentenciq que se haya dictado resolución de la Entidad Gestora en estos expedientes. Sexto.- Las empresas demandadas Carnes Estellés, Trans Dual, Incocarne S.L. y Maxicarne S.L., se encuentran ubicadas en el complejo existente en el km. 8,200 de la Carretera de Ademuz, dedicadas las dos primeras a la actividad que se ha dicho antes. La demandada Incocarne , cuyo domicilio social consta en Calle Moratín 17,2º, se dedica a la prestación de servicios de explotación del matadero industrial, salas de despiece y productos cárnicos y derivados. La demandada Maxicarne con el mismo domicilio que la anterior, se decida a la comercialización y explotación directa e indirecta, de productos cárnicos alimenticios y su derivados. Séptimo.- La empresa Agro Estellés S.A., cuyo domicilio social es el de Huerta San Narciso Parcela 13, de Náquera (Valencia) , se constituyó en mayo de 1986, por los consortes Don Cornelio y Doña Cecilia ; y los también consortes Don Pedro Enrique y Doña Nuria, teniendo por objeto la explotación agrícola y ganadera de fincas rústicas , así como la comercialización y expedición de sus productos, y en general la realización de antas actividades de carácter agropecuario puedan derivarse o incidir o se relacione con dichas explotaciones. (Documental demandada Agro Estellés y doc. 154 Bloque A, actora). Octavo.- El Comité de Empresa de Trans Dual y la representación legal de ésta llegaron a un Acuerdo el día 9/07/2004 , en el marco del Expediente de Regulación de Empleo, tras la ratificación por la Asamblea de trabajadores. La Direcció Territorial d'Ocupación I Treball acordó el 12/7/2004 en el E.R.E. Número 77/04 estimar la petición formulada por la empresa, autorizando a la misma para la extinción de las relaciones de trabajo con los trabajadores de su plantilla que constaban en relación adjunta entre los que se encontraba el aquí demandante Don Fidel, que causó baja en la empresa el día 15/07/2004. El Graduado Social Sr. Vercher representante del aquí demandante y de varios de los trabajadores afectados por el E.R.E., interpuso Recurso de Alzada contra la decisión de la Dirección Territorial, que fue resuelto por el Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consellería de Economía y Hacienda de la Generalitat Valenciana el día 26/10/2004 en sentido desestimatorio (Documentos 1 al 4 de la documental de las demandada Trans Dual y otras). Se aprobó también E.R.E. en relación con la empresas Cárnicas Valencianas/Trans Dual el 12/07/2004 , recurrido por el mismo profesional, siendo igualmente desestimado por el Director General el 26/10/2004 (Documento 5 de la documental de las demandadas citadas). Noveno.- Se siguieron ante el juzgado de lo Social número 2 de los de esta Capital los Autos 571/03, en materia de Extinción de Contrato, en el que fueron partes el aquí demandante y las empresas Trans Dual Logística y Servicios S.A. y Carnes Estellés S.A., solicitando el actor la extinción de contrato por propia voluntad en base a un incumplimiento empresarial derivado de la supresión del servicio de transporte, así como de la recolocación posterior y derivada de dicha supresión. El Juzgado desestimo la demanda al no haber acreditado la parte actora la existencia de perjuicio alguno derivado del cambio de condiciones de trabajo , ni que las funciones propias de los puestos elegidos por el demandante tengan repercusión negativa en su estado de salud, sin que se hubiera producido ningún incumplimiento grave y culpable por la empresa que hubiera generado el Derecho al ejercicio de la acción resolutoria, "máxime cuando del cómputo de los periodos de baja por incapacidad temporal se desprende que el actor prácticamente desde el cambio de tareas , no ha desarrollado trabajo continuado ni constante por cuenta de la empresa". Recurrida la Sentencia ante la Sala, dictó esta sentencia de 27/04/2004, desestimando el recurso, confirmando la Sentencia recurrida. Las Sentencias citadas , que son firmes, obran unidas a la prueba documental del actor, Bloque A, documentos 62 y siguientes y 89 y siguientes. Décimo.- Presentó el demandante papeleta de conciliación por Extinción del Contrato de Trabajo el 29/06/2004, celebrándose el acto el 16/07/2004, con resultado de intentado sin efecto al no comparecer ninguno de los demandados (Doc. 112 , Bloque B, actor). La demanda se presentó el 29/06/2004.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue debidamente impugnado por la Caja Ahorros y Comisión. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada de la parte actora la Sentencia de instancia desestimatoria de la demanda. El recurso se articula en ocho motivos, los cuatro primeros al amparo del apartado b) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL . En el primer motivo , solicita la revisión del hecho probado primero de la Sentencia, a fin de que quede redactado con el texto que postula , en base a los documentos obrantes a los folios 89 a 92 y 27- bloque A, consistentes en la sentencia de esta Sala confirmatoria de la Sentencia del Juzgado Social nº 2 y en un certificado de empresa de retenciones de I.R.P.F. del ejercicio 2002. La revisión no puede admitirse, pues se pretende modificar el importe del salario diario percibido por el actor , y de la documental en que se apoya no se desprende el salario que postula, por lo que ningún error cabe imputar al Magistrado de instancia en la valoración de la prueba.

En el segundo y tercer motivos, solicita la revisión del hecho probado cuarto y quinto, con los texto que propone, en base a los documentos obrantes a los folios 51 a 53-bloque A y 56 y 57. La revisión se desestima pues el actor pretende introducir en el relato fáctico, que las bajas de 3-4-03 y de 5-5-03 lo fueron por accidente de trabajo, y tal circunstancia carece de trascendencia a efectos de llegar a una modificación del fallo, constando ya en el hecho probado quinto el diagnostico de las bajas por incapacidad temporal.

En un cuarto motivo, solicita la revisión del hecho probado quinto , pretendiendo la adición del texto que propone, en base a los documentos obrantes a los folios 119, 67 bloque-A, 94 a 96, y pericial medica. La revisión no puede prosperar pues con ella lo único que se pretende es sustituir el convencimiento alcanzado por el magistrado de instancia en la valoración de la prueba practicada por el propio e interesado de la parte, dado lo que se intenta es plasmar en los hechos probados las conclusiones alcanzadas por el perito propuesto por la parte recurrente. Y, evidentemente, en un recurso extraordinario como es el de suplicación, no cabe que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia , de modo que como señala el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias como las de 16 de noviembre de 1.998, 2 de noviembre de 1.999 o 27 de marzo de 2000, los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados , de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas". Lo que no ocurre en el presente supuesto en el que simplemente se quiere dar una mayor relevancia a informes médicos ya valorados y al dictamen de parte.

SEGUNDO.- En los denominados quinto a octavo motivos del recurso, redactados al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL, se denuncia la infracción por la Sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 4.2.g), 8.5, 26 , 45, 50.2 , 50.1.c) y 56 del Estatuto de los Trabajadores -en adelante , ET-, en relación con la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales en sus artículos 25.1 , 14.2, 15.1 a) y 15.2 y, artículos 22 y 37.3 del R.D. 39/1997 que aprueba el reglamento de los Servicios de Prevención, del RD 1659/1998, y articulo 24 de la Constitución Española . Entiende el recurrente, que en el calculo del salario del actor , fijado a efectos de la indemnización, no cabe incluir los ingresos habidos en los meses posteriores al incumplimiento empresarial que se alega, que el empresario ha incurrido en grave incumplimiento de sus obligaciones, por permitir que el actor realice trabajos en bipedestación, conociendo la imposibilidad física del actor, y por no realizarle exámenes de salud periódicos ni cuando el actor cambio de tareas ni tras su baja por incapacidad temporal, asimismo el empresario tampoco le informo por escrito de los elementos esenciales del contrato ni de las principales condiciones de la ejecución de la prestación ni de las prestaciones que procedieran por incapacidad permanente y, que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5-4-01 el hecho de que el empresario ejercite la facultad prevista en el art. 51 del ET no constituye obstáculo para que el actor inste la acción del art. 50 del ET , y que una vez presentada la demanda del trabajador no es obstáculo el que en el momento de dictar Sentencia haya recaído la Resolución del ERE y el empresario haya ya ejercido la autorización concedida para extinguir la relación laboral, pues lo contrario vulneraria el principio de tutela judicial efectiva dependiendo de la celeridad de la tramitación del procedimiento por el Juzgado, y si bien no cabe extinguir una relación ya extinguida si procedería la indemnización fijando los efectos de la declaración extintiva a la fecha de la extinción de la relación laboral por el ERE.

Para la Resolución de la cuestión controvertida, se debe recordar que son hechos probados los siguientes: a) que la flota de camiones de Tras Dual Logistica y Servicio SA, para la que prestaba servicios el actor, como conductor-mecánico, se fue reduciendo, razón por la que al ser dado de baja el camión que utilizaba el actor , y dada su condición de pequeño accionista de Carnicas Estelles y su amistad con el Sr. Pedro Enrique, sin firmar el documento de reubicación de 28-3-03, se le dio la posibilidad de elegir sección en la que prestar servicios. b) Que inicialmente paso a la Sección de reprocesado de productos carnicos donde estuvo breves días, solicitando su pase al departamento de expedición que le fue concedido, causando baja por incapacidad temporal del 3 al 21-4-03, reincorporándose al departamento de expedición, cuya actividad requiere bipedestación continuada, conduciendo el actor durante unas dos horas de la jornada una carretilla elevadora, sin existir otros puestos de trabajo sedentarios , descartándose con el actor la posibilidad de manejar el ordenador dada su falta de conocimientos. c) Que el actor volvió a causar baja por incapacidad temporal del 5 al 25-5-03, y nueva baja el 26-5-03, esta por contingencia común, con diagnostico de artrosis postraumática del tobillo Derecho, sin volver ya a reincorporarse al trabajo. d) Que el actor presento la papeleta de conciliación por extinción del contrato de trabajo ante el SMAC el 29-6-05. La Direccio Territorial D'ocupacio i Treball acordó el 12-7-04 en ERE, autorizar a la empresa Trans Dual Logística y servicios SA para la extinción de las relaciones de trabajo indicadas en una relación, en la que esta incluido el actor , habiendo causado baja el actor en la empresa el 15-7-04. El actor interpuso recurso de alzada que fue desestimado.

Pues bien, siendo tales los hechos sustanciales que delimitan el objeto del presente pleito, procede por razones de método examinar en primer lugar la alegada infracción del articulo 50 del ET en relación con el articulo 24 de la Constitución Española .; y así aunque ciertamente, una cosa es que la tramitación de un expediente de regulación de empleo no genere una suerte de litispendencia que impida a los trabajadores plantear una demanda extintiva por el cauce que les ofrece el artículo 50 ET , que es lo que resuelve la S.T.S. de 5-04-2001 (recurso 2194/2000 ) en que apoya el recurrente, y otra bien distinta es que las acciones ejercitadas por los trabajadores en tales supuestos deban ser estimadas. En efecto, téngase en cuenta que lo que casa la Sentencia del Tribunal Supremo, es el pronunciamiento del juzgado de instancia de Valladolid , confirmado por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, en virtud del cual se absolvía a la empresa demandada "sin entrar a conocer de la acción ejercitada". Y la doctrina que emana de la Sentencia del Alto Tribunal es la expresada en el último párrafo del quinto fundamento de Derecho, cuando razona lo siguiente: "Por consiguiente, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que, en tanto el contrato de trabajo esté vigente y el ERE iniciado antes de presentarse la demanda no se haya resuelto, no hay obstáculo legal alguno para la interposición de la aludida demanda y , por ende, para que el Juzgado dicte Sentencia resolviendo el fondo de la pretensión, ya sea para estimar la demanda, ó ya para desestimarla, a la vista de las alegaciones y pruebas de ambas partes, en tanto en cuanto es preciso distinguir entre el Derecho de acceso al proceso -que aquí se reconoce a los actores- y la acomodación o no a derecho de sus pretensiones, fundamentalmente si se parte de la inhabitual situación que se ha producido al solicitar una extinción por la vía del art. 50 del ET cuando existe una previa solicitud que persigue igual finalidad con amparo en el art. 51 del propio Estatuto ", el propio Tribunal Supremo alude "a la inhabitual situación que se ha producido al solicitar una extinción por la vía del art. 50 del ET cuando existe una previa solicitud que persigue igual finalidad con amparo en el art. 51 del propio Estatuto". Y ello es así, porque como ya ha razonado esta Sala de lo Social de Valencia en Sentencias como la de 14-9-04 rec.855-04 , siguiendo la de fecha 27-07-2000, cuando se plantean este tipo de conflictos, prima el interés solidario y colectivo frente al ejercicio de acciones individuales, que podrían traducirse en situaciones de privilegio frente a los demás afectados por la pretensión empresarial, obteniendo indemnizaciones muy Superiores en tanto se decida la procedencia o no de la extinción intentada por la empresa. Pero además en el presente caso, no es que se este pendiente de la resolución del ERE, sino que la misma ya se ha producido y se ha autorizado al empresario a extinguir las relaciones laborales, y el empresario en virtud de tal autorización ha procedido a extinguir el contrato de trabajo del actor con efectos del 15-7-04, por lo que es de aplicación lo indicado en Sentencias de esta Sala como la de 26-7-01 rec.1862-01 que siguiendo la SS de 14-11-99 dice , " la acción en base al art. 50 del Estatuto de los trabajadores posee eficacia "ex nunc" y no ex tunc, por lo que requiere para prosperar que se encuentre subsistente la relación laboral, pues en principio, tal precepto, no autoriza al trabajador a resolver por si mismo el contrato, sino que anuncia las justas causas para que el mismo pueda solicitar la extinción del contrato , con Derecho a percibir las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente , razones por las que la jurisprudencia exija como regla general , el mantenimiento de la relación laboral, con permanencia del trabajador en su puesto de trabajo, mientras se sustancia el proceso, hasta la consecución de una Sentencia firme que se pronuncie por tal solicitud , estimándola, por tratarse de una pretensión de naturaleza constitutiva y ello no ocurre cuando se ha acordado su extinción, como consecuencia de expediente de regulación de empleo, aunque éste se haya iniciado con posterioridad a la presentación de la demanda, ST.S.. 27 julio 1989 y la relación laboral en este caso, ya había sido autorizada su extinción con la Resolución administrativa , pues la empresa hoy recurrida pudo enervar la acción interpuesta y lo hizo , promoviendo expediente de regulación de empleo , STS 29 diciembre 1994, transfiriendo la competencia a la Autoridad Administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 51 del ET . Por lo que, en atención a lo expuesto y siendo que en el presente supuesto la relación laboral entre las partes quedo extinguida el 15-7-04 , la demanda en ningún caso pudo ser estimada, con independencia de que ni se aprecia el alegado incumplimiento empresarial ni los perjuicio ocasionados al trabajador , ya que del relato fáctico de la Sentencia no se evidencia que se le negase información al actor sobre su trabajo, constando por otra parte que se le facilitó cualquier puesto de trabajo en el departamento de expedición, y que permaneció de baja por incapacidad temporal del 3 al 21-4-05, y desde el 5-5-05 en adelante, sin que llegase a reincorporarse al trabajo , y al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, el recurso deberá desestimarse.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la parte actora, D. Fidel, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.13 de los de Valencia y su provincia, de fecha 22-11-04, en virtud de demanda presentada a su instancia contra Trans Dual Logística y Servicios SA, Carnes Estelles SA, Incocarne SL, Maxicarne SL, Agro Estelles SA , y D. Cornelio ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.