Sentencia Social Nº 3735/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 486/2008 de 13 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

2

Rec. C/ Sent. Núm. 486/2008

Recurso contra Sentencia núm. 486/2008

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a trece de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3735/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 486/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-10-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 15/07, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Luis Pablo , asistido por el Letrado D. Frank Van De Velde Moors, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11-10-07, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por D. Luis Pablo, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Luis Pablo, con DNI. NUM000, nacido el día 1.9.1945, afiliado y en alta en Régimen General de la Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia , con núm. de S.S. NUM001, vino prestando servicios últimamente como albañil, para la empresa FRANALDO, S.L. SEGUNDO.- El actor causó baja temporal el 27.12.04 , con alta por agotamiento de plazo el 26.06.06. Con fecha 1.06.05 ingresó en el Hospital General Universitario de Valencia con diagnóstico de valvulopatía aórtica, siendo intervenido el 3.06.05, y dado de alta hospitalaria el 10.06.05. Promovido expediente de incapacidad a instancia del propio trabajador, se emitió por el equipo de síntesis informe de valoración médica con fecha 16/10/07, estableciendo como deficiencias más significativas: valvulopatia aortica. Prótesis valvular mecánica en 6/05. HVI , alteración de la relajación. EPOC. Emitido dictamen propuesta del EVI, por Resolución de la Dirección Provincial de fecha 25.10.06, se denegó al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, declarando extinguida la incapacidad temporal. TERCERO.- Formulada reclamación previa con fecha 20.11.06 esta fue desestimada por resolución expresa de 7.12.06, ratificando la Resolución denegatoria inicial. CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total para profesión habitual, con una base reguladora de 662'79 euros/mes, y, subsidiariamente parcial , con base reguladora de 1250'15 euros, con fecha de efectos de 26.10.06. QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el siguiente cuadro de dolencias residuales: valvulopatia aórtica. Prótesis valvular mecánica en 6/05. HVI, alteración de la relajación. EPOC. Limitaciones orgánicas y funcionales: Por su patología. Patología cardiaca intervenida en 6/05, mediante prótesis aórtica, normofuncionante en control de postoperatorio (10/05) que limitaría para actividades de grandes esfuerzos".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó la pretensión del actor relativa al reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de albañil.

A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos, el primero, al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando la modificación del hecho probado quinto, en el sentido de que se haga constar lo siguiente: QUINTO.- Que las lesiones que presenta el demandante consisten principalmente en estenosis aórtica muy severa intervenida mediante implante de prótesis mecánica en 6/05: HIPERTROFIA AURICULAR IZQUIERDA CONCÉNTRICA MUY SEVERA Y AURÍCULA IZQUIERDA LIGERAMENTE DILATADA. HIPERTENSIÓN ARTERIAL, EPOC Y OBESIDAD, lo que le producen limitaciones de DISNEA A MEDIANOS ESFUERZOS y RIESGO DE HEMORRAGIA" , y todo ello al amparo del informe pericial del Dr. Vicente, obrante a los folios 16 a 20, a la hoja de interconsulta , folio 24, y al ecocardiograma de 22 de febrero de 2007, obrante al folio 33, y ello porque la Resolución recurrida no tiene en cuenta que el informe de valoración médica, se realizó sin disponer de la información clínica evolutiva actual por no remisión tras la solicitud, como lo indica el propio informe, por lo que el diagnóstico de la intervención quirúrgica se realizó 18 meses antes , reflejando que en concreto al ser examinado por el EVI ya presentaba el 9 de noviembre de 2006, una hipertrofia del ventrículo izquierdo, y tras realizarse un estudio mediante ecocardiograma, el 22 de febrero de 2007 , ya se constata la hipertrofia ventricular concéntrica severa, que se confirma nuevamente mediante ecocardiograma de 14 de septiembre de 2007.

El motivo debe ser estimado en parte, reconociendo la revisión solicitada en los términos que constan en el documento nº 33, y relativo al ecocardiograma realizado al recurrente el 22 de febrero de 2007, documento, que la propia Juzgadora a quo ha tenido en cuenta, y que cita con indudable valor fáctico en el fundamento jurídico tercero de la Resolución recurrida, si bien , no debe estimarse la inclusión fáctica relativa a las limitaciones de disnea a medianos esfuerzos y riesgo de hemorragia, que no figuran de forma directa en dicho informe y si en cambio, aparecen esencialmente recogidos en el informe pericial propuesto por la parte recurrente, no tenido como especialmente relevante en la resolución recurrida, debiendo respetarse en éste particular, la valoración de la Juzgadora a quo, que goza de libertad en la elección, del dictamen o informe pericial que estime más relevante , y que ésta Sala no puede sustituir.

SEGUNDO.- Igualmente, invoca, al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, motivo dedicado a la censura jurídica , al objeto de examinar el derecho aplicado en la Sentencia, entendiendo como infringido, el art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real decreto Legislativo 11994, de 20 de junio, al entender, que a la vista del informe medico del Dr. Vicente y a la vista de los informes médicos no tenidos en consideración por el EVI, la hipertrofia ventricular concéntrica severa le imposibilita la realización de esfuerzos de moderados a intensos, y el tratamiento con "sintrom" (anticoagulante) que implica que no puede trabajar en actividades donde pueda padecer cortes, al producirse hemorragia , solicitando la declaración de incapacidad permanente total , haciendo referencia a otras resoluciones de los Tribunales Superiores de justicia donde al asegurado le fue concedida una incapacidad permanente absoluta, estimando que alternativamente, resulta claro y diáfano, que debería ser reconocida, en todo caso, la prestación por invalidez permanente parcial, dada la gran incidencia que su lesión tiene en su trabajo de albañil, tanto por la exigencia de esfuerzos durante la jornada laboral, como también por la posibilidad de producirse accidentes con cortes sangrantes , que para el demandante pueden suponer un fatal desenlace dado el tratamiento con sintrom.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece , y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999 , de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente , debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional , mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura , eso sí, distinta a la profesión de origen".

TERCERO.- Siguiendo la anterior doctrina, en el presente supuesto, ha de indicarse, que poniendo en relación las dolencias y limitaciones que presenta el recurrente, y relativas a padecer una valvulopatia aórtica , con implantación de prótesis valvular mecánica en junio de 2005, padeciendo de HVI moderada-severa concéntrica, EPOC, y alteración de la relajación, se ha de estimar que no puede en términos de un adecuado rendimiento, constancia, y profesionalidad desarrollar adecuadamente su profesión habitual de albañil de la construcción, que requiere la realización de importantes y constantes esfuerzos físicos, sin que pueda exigirse al recurrente un grado constante de riesgo o peligrosidad para su salud física , por lo que, en consecuencia, se ha de estimar la pretensión principal y reconocer al recurrente, la incapacidad permanente total postulada, con lo que en consecuencia, procede la estimación del recurso y la revocación de la Resolución recurrida.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pablo contra la Sentencia de fecha 11 de octubre de 2007 del juzgado de lo Social nº 5 de Alicante que se revoca y en consecuencia procede estimar la demanda interpuesta por D. Luis Pablo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declarando la incapacidad permanente total del actor para su profesión habitual de albañil, con derecho al abono de la correspondiente prestación consistente en el pago mensual del 55% de la base reguladora de 662,79 euros, más las actualizaciones que legalmente procedan , siendo la fecha de efectos la de 26 de octubre de 2006, condenado a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, y al pago de la citada prestación.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo , el Secretario, doy fe.